Loi sur l'emploi, l'écume d'une flexibilité à l'allemande

L'Assemblée nationale a adopté, le 9 avril, le projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi visant à codifier la majeure partie des dispositions de l'Accord national interprofessionnel (ANI) conclu entre les partenaires sociaux le 11 janvier dernier. Parmi les mesures reprises figurent les accords de « maintien dans l'emploi ». Le système, directement inspiré des expériences néerlandaise et allemande, vise à permettre aux partenaires sociaux, dans les entreprises confrontées à de graves difficultés économiques, d'aménager temporairement la durée du travail et la rémunération des salariés afin d'éviter des licenciements.

Dans les années 1990, confrontées aux difficultés économiques liées à la réunification allemande et à la mondialisation des marchés, les entreprises d'outre-Rhin ont agi en développant la négociation d'accords d'entreprise « flexibilité contre garantie d'emploi ». Un chef d'entreprise allemand a ainsi défini l'esprit de la flexibilité à l'allemande : « Nous licencions des heures de travail, pas la main-d'?uvre »*. Cette méthode a bien sûr été mise en ?uvre dans les entreprises en situation économique difficile, mais a également pu séduire des entreprises allemandes florissantes dans lesquelles les salariés acceptaient les contraintes de la flexibilité dans l'organisation du travail, en échange non seulement d'une garantie d'emploi, mais également d'embauche de personnel.

Pour que les partenaires sociaux arrivent à un accord sur la mise en ?uvre d'une méthode similaire en France, certaines concessions ont nécessairement dû être accordées et certains garde-fous acceptés.

Le projet de loi ne prévoit la possibilité de négocier de tels accords qu'en cas de « graves difficultés économiques conjoncturelles dans l'entreprise », le constat de cette situation devant nécessairement être partagé par les signataires de l'accord. L'approche anticipative est donc proscrite et cette forme de flexibilité ne sera pas offerte aux entreprises rentables arguant de la nécessité d'améliorer durablement leur compétitivité.

Les accords de maintien dans l'emploi ne pourront pas déroger aux règles d'ordre public social (notamment les durées maximales quotidienne et hebdomadaire du travail) ou aux dispositions de l'accord de branche applicable auxquelles la loi interdit de déroger par accord d'entreprise (notamment les salaires minimaux conventionnels). À ce titre, les partenaires sociaux allemands avaient pu bénéficier des possibilités offertes par de nombreuses conventions de branche de conclure des accords dits dérogatoires.
Le projet de loi met également l'accent sur la nécessité pour les dirigeants salariés, mandataires sociaux et actionnaires, de consentir des efforts réciproques et proportionnés à ceux demandés aux autres salariés. Il reviendra aux accords de définir quelles formes pourront prendre les engagements des décisionnaires et investisseurs mais il est vraisemblable qu'ils porteront sur leur rémunération et/ou dividendes.

Les accords de maintien dans l'emploi auront une durée maximale de deux ans

Les dispositions des accords ne pourront être imposées aux salariés dont le contrat de travail contient des stipulations plus favorables. En revanche, le refus d'un ou plusieurs salariés de se voir appliquer les dispositions de l'accord pourra entraîner leur licenciement pour motif économique. Les entreprises seront néanmoins libérées de l'obligation de mettre en place les procédures applicables en matière de licenciement collectif et notamment d'établir un plan social.

Les accords de maintien dans l'emploi auront une durée maximale de deux ans. Pendant cette période, l'employeur ne pourra procéder à aucune rupture du contrat de travail pour motif économique des salariés auxquels l'accord s'applique. À l'issue de la période convenue, les contrats de travail des salariés ayant accepté les termes de l'accord retrouveront pleinement à s'appliquer.

L'accord devra inclure une clause pénale applicable dans l'hypothèse où l'employeur ne tiendrait pas ses engagements, notamment ceux du maintien de l'emploi. Cette clause pourra donner lieu au versement de dommages et intérêts aux salariés lésés. Les tribunaux pourront également être saisis afin que le juge ordonne notamment la suspension de l'accord dans l'hypothèse où ses termes ne seraient pas respectés ou que la situation économique de l'entreprise aurait évolué de manière significative.
Les accords de maintien dans l'emploi ne seront valables que pour autant qu'ils seront signés par un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 50% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des représentants du personnel. À défaut de présence d'un délégué syndical dans l'entreprise, un représentant élu du personnel (ou à défaut un salarié) mandaté par une organisation syndicale représentative dans la branche ou au niveau national ou interprofessionnel, aura qualité pour signer ces accords. Dans ce cas, l'accord devra être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Le succès de l'ANI dépendra beaucoup du bon vouloir des syndicats

Les partenaires sociaux ont privilégié la concertation dans l'adoption de mesures de flexibilité, conscients qu'un effort demandé est mieux accepté lorsqu'il est négocié et non imposé. Le succès de la mesure n'est pourtant pas assuré compte tenu notamment de la nécessaire collaboration des syndicats. Alors que le taux de syndicalisation est d'environ 20% en Allemagne, il est inférieur à 8% en France. Il ressort des dernières mesures d'audience syndicale que deux syndicats qui représentent plus de 42% des suffrages exprimés au niveau national et interprofessionnel ont refusé de signer l'ANI du 11 janvier 2013. En outre, l'imprécision de certains concepts et la complexité de l'ensemble du dispositif risquent de rendre le mécanisme inopérant. Le gouvernement devra donc faire preuve de pédagogie s'il souhaite donner toutes ses chances au texte qui devrait être définitivement adopté au début du mois de mai.
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* Gerhard Bosch, « L'évolution de la négociation collective en Allemagne », Revue Travail et Emploi n°92 - Octobre 2002.
** Sabine Smith-Vidal et Charles Dauthiers sont avocats au sein du cabinet international Allen & Overy LLP