Me Frédéric Pradelles et Me Stéphane Dionnet
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YVES HERMAN
Au niveau européen, cette évolution est appréhendée sous le prisme de la concurrence potentielle, laquelle n'est en réalité pas une notion nouvelle. En effet, le règlement de 2004 sur le contrôle des concentrations prévoit que la Commission européenne doit tenir compte de la concurrence réelle ou potentielle d'entreprises situées à l'intérieur ou à l'extérieur de l'Union européenne. Par ailleurs, les lignes directrices sur les concentrations horizontales (2004) ou non-horizontales (2008) indiquaient déjà que « la Commission [européenne] peut être amenée à tenir compte de l'évolution future du marché qui est raisonnablement prévisible ». D'après ces textes, la concurrence potentielle, en particulier l'entrée de nouveaux concurrents sur le marché, est ainsi considérée par l'autorité bruxelloise comme « intervenant en temps utile » lorsqu'elle s'effectue dans un délai de deux ans. Toutefois, la Commission a su faire preuve de grande flexibilité dans l'interprétation de cette temporalité et a même considéré un horizon d'une décennie dans le dossier Siemens/Alstom (2019) pour ne pas tenir compte de l'entrée d'un acteur chinois.
Or l'analyse de l'évolution future des marchés repose essentiellement sur des enjeux liés à l'administration de la preuve. En effet, il est particulièrement délicat pour la Commission européenne d'entreprendre systématiquement une analyse prospective. En pratique, elle fonde principalement son analyse contrefactuelle sur les documents internes fournis par les parties (ex. analyses stratégiques), mais aussi sur ceux communiqués par les tiers au cours de la procédure. Cependant, les enquêtes de marché auprès des tiers (concurrents, clients, etc.) sont utiles mais dépendent du degré d'implication et de coopération de ces tiers, lesquels n'ont pas toujours la volonté d'être transparents sur leurs efforts de recherche et développement ou leurs chances réelles de succès sur les marchés concernés.
Par ailleurs, cette évolution future des marchés est également appréhendée parfois lors des discussions sur les engagements à prendre en cas de problèmes de concurrence. Ainsi des remèdes peuvent être conditionnels et mis en œuvre si certains développements de marché devaient se réaliser. La Commission l'a déjà entrepris dans l'affaire EDF/Segebel (2009) en mettant en œuvre un ensemble de mesures correctives en deux étapes : la cession immédiate d'un projet de centrale électrique et un engagement d'EDF, avant une certaine date, d'investir dans un projet d'une deuxième centrale électrique ou de céder ce projet de centrale. L'idée de cette approche était de permettre une application des règles plus flexible et évolutive en fonction des développements réels et non spéculatifs.
En France, l'Autorité de la concurrence prend également en compte la concurrence potentielle dans son examen des opérations de concentration. Ainsi, dans ses lignes directrices (2020), elle « intègre dans son analyse les évolutions anticipées de la structure du marché, lorsque celles-ci revêtent un caractère suffisamment certain ». Cependant, à l'inverse de la Commission européenne, l'Autorité ne fixe pas de délai d'entrée sur le marché pour mesurer cette concurrence potentielle, celle-ci dépendant des caractéristiques du secteur.
La concurrence potentielle est prise en compte par l'Autorité à trois niveaux. Niveau 1 : la définition de marché. Depuis de nombreuses années, l'Autorité a été confrontée à des transformations induites par le développement du e-commerce, qui ont bouleversé les modes de consommation des clients et de distribution des entreprises. C'est à l'occasion de l'affaire Fnac/Darty (2016) que l'Autorité a pour la première fois pris acte de ces évolutions en considérant que les ventes physiques en magasin et les ventes en ligne appartenaient au même marché. A l'inverse, elle vient de maintenir sa définition traditionnelle de marché dans la publicité télévisuelle, dans le cadre de l'affaire TF1/M6, ce qui a conduit à l'abandon du projet. Si l'Autorité a admis que le secteur audiovisuel faisait face à de profondes mutations, marquées par une modification des usages des consommateurs et l'essor des services de vidéo à la demande (VOD), elle a néanmoins considéré que les services de VOD fondées sur une promesse de consommation individualisée, ne sont pas propices - à la différence de la télévision qui reste un média très puissant - à une diffusion d'annonces publicitaires simultanée auprès de l'ensemble des utilisateurs. Dès lors, ni l'évolution des usages ni l'arrivée imminente d'offres hybrides payantes intégrant de la publicité par certaines plateformes de VOD, n'ont permis de considérer la publicité en ligne et la publicité télévisée comme substituable du point de vue des annonceurs. Niveau 2 : l'analyse concurrentielle. L'Autorité examine les effets de l'opération qui lui est notifiée sur la concurrence potentielle et vérifie si cette opération ne risque pas de provoquer l'élimination d'un concurrent potentiel, comme par exemple dans l'affaire Ecofolio/Eco-emballages (2017). Par ailleurs, l'Autorité prend également en compte la concurrence potentielle dans sa capacité à discipliner le marché. Ainsi, dans l'affaire Logic-immo/SeLoger.com (2018), elle a estimé que les GAFAMs, dont Facebook, ne constituaient pas la source d'une telle concurrence à date, en justifiant sa position par le fait qu'il n'existait aucune étude interne des parties qui mesurait les effets potentiels de l'entrée des géants du numérique sur le marché français. Niveau 3 : les engagements de nature à remédier à des problèmes de concurrence. Par exemple, dans l'affaire Canal +/Direct 8 (2012), l'Autorité a accepté de réexaminer les engagements initialement souscrits par Canal + lorsque la concurrence potentielle est devenue actuelle, en l'espèce pour tenir compte de l'entrée sur le marché d'Altice et de sa politique d'expansion sur le marché de l'acquisition des droits de diffusion de télévision payante, notamment pour les grands événements sportifs.
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Cela fait donc longtemps que les autorités de concurrence tiennent compte de l'évolution future des marchés dans leur examen des opérations de concentration. Cette analyse a parfois été considérée trop conservatrice, voire erronée ou tardive. A ces autorités, dans un contexte de transformations rapides dans des secteurs complexes (ex. numérique, nouveaux modes de paiement), de relever le challenge et de répondre aux attentes des entreprises et des mutations auxquelles ces dernières sont confrontées.
Me Frédéric Pradelles et Me Stéphane Dionnet
