OPINION. Alors que depuis de nombreuses années les dirigeants sont soumis à l'obligation de déclarer la faillite de leur entreprise dans les 45 jours suivant la survenance de l'état de cessation des paiements, on assiste depuis un an à un mouvement édulcorant cette obligation jadis inflexible au point de semer désormais le trouble sur les contours de la responsabilité des dirigeants de sociétés en difficulté. (*) Par Me Delphine Caramalli, Avocate Associée, Clifford Chance et Anaïs Alle, Clifford Chance.
La loi est sans équivoque sur l'obligation du dirigeant de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans les 45 jours suivants l'état de cessation des paiements, lequel s'apprécie en fonction de la situation de trésorerie de l'entreprise et de la capacité à pouvoir faire face au passif exigible. La seule exception reconnue par le législateur est celle où une procédure de conciliation serait déjà en cours ou aurait été ouverte avant l'expiration de ce délai de 45 jours. Le manquement à cette obligation constitue un cas récurrent de mise en jeu de la responsabilité des chefs d'entreprise qui encourent des sanctions. Un dirigeant peut en effet se retrouver inquiété à titre personnel si le retard dans la déclaration d'état de cessation des paiements et le maintien de l'activité déficitaire ont eu pour conséquence d'aggraver le passif.
Ce risque exige un cadre clair pour assurer aux dirigeants la sécurité juridique nécessaire à une gestion efficace de l'entreprise. C'est pourquoi la jurisprudence a progressivement précisé les contours de l'état de cessation des paiements et a fixé un principe d'unicité de sa date. Ces solutions, associées au strict délai de 45 jours, participaient à cet objectif de clarté.
Le desserrage de l'étau coercitif
Pour autant, dans le contexte de la crise sanitaire, le Gouvernement a consenti une tolérance provisoire. Dès le début du premier confinement, le 27 mars 2020, le Gouvernement a adopté une ordonnance prononçant le gel de l'appréciation de l'état de cessation des paiements au 12 mars 2020, levant ainsi toute obligation pour les dirigeants de déposer le bilan jusqu'au 23 août 2020 (inclus). La même ordonnance portait également la durée maximale de la conciliation de cinq mois à dix mois, neutralisant mécaniquement les ouvertures de procédures de redressement judiciaire. Cet allongement exceptionnel de la conciliation, couplé à des mesures de protection particulièrement efficaces de l'ordonnance du 20 mai 2020, a été reconduit, par une ordonnance du 25 novembre 2020, jusqu'au 31 décembre 2021.
Ces règles dérogatoires qui avaient vocation à desserrer l'étau coercitif ont eu pour effet de faire chuter la courbe des procédures de faillite en 2020 alors que, paradoxalement, la situation économique se dégradait considérablement.
Mais voilà qu'aujourd'hui la tolérance ne se limite plus seulement à des ordonnances Covid dérogatoires. En effet, un arrêt récent de la Cour de cassation vient confirmer le phénomène d'indulgence, au point de semer désormais le trouble dans l'application du droit commun et de créer une insécurité juridique préjudiciable aux dirigeants eux-mêmes.
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Une décision de la Cour de cassation du 3 février 2021 (n° 19-20.004) vient bouleverser les lignes jurisprudentielles en admettant qu'une déclaration tardive de la cessation des paiements, même connue du dirigeant, puisse n'être qu'une simple négligence, l'exonérant de toute responsabilité pour insuffisance d'actif.
La "simple négligence"
Dans cet arrêt, la Cour de cassation se fonde sur une nouvelle disposition de l'article L. 651-2 du code de commerce issue de l'article 48 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite "Sapin II" et aux termes de laquelle "en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée". Il ressort des travaux parlementaires que cette exclusion de responsabilité en cas de simple négligence se voulait favorable aux dirigeants en leur accordant un droit à l'erreur et au rebond.
Cependant, certaines voix, notamment la commission des lois du Sénat, avaient mis en garde contre un risque de perturbation de la jurisprudence et d'insécurité juridique. Or, il semble que la Cour de Cassation ait précisément succombé à ce risque en donnant à la "simple négligence" une portée que le législateur n'avait pas envisagée puisqu'elle laisse entendre que retarder, même en connaissance de cause, la déclaration de cessation des paiements et poursuivre ainsi sciemment une activité déficitaire sous une illusion de solvabilité pour les cocontractants de l'entreprise, pourrait ne plus être une cause de responsabilité des dirigeants. Cette hypothèse semble aller bien au-delà du "droit à l'erreur" et jette une grande insécurité juridique sur les obligations des dirigeants.
