Sandrine Benaroya
« Dès lors que la cible a une activité entrant dans la liste des secteurs sensibles, il est clair que le choix d'un candidat étranger s'accompagnera à la fois d'une contrainte supplémentaire en termes de calendrier de l'opération mais également...
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La réalisation d'une opération M&A (fusion/acquisition) relève fréquemment de la course d'obstacles si l'on superpose l'ensemble des procédures à respecter avant de pouvoir apposer la signature finale. Si certaines, comme la procédure d'information-consultation des institutions représentatives du personnel ou l'autorisation des autorités compétentes en matière de contrôle des concentrations sont maintenant bien intégrées dans les calendriers, celle relative au contrôle des investissements étrangers en France (IEF) est, quant à elle, souvent méconnue d'autant que son régime est en constante évolution.
Retour en arrière. Les articles L151-1 et suivants du Code monétaire et financier prévoient le principe selon lequel une autorisation préalable du ministre chargé de l'économie doit être obtenue en amont de la réalisation de certaines opérations par un investisseur étranger dès lors que la cible relève d'une activité sensible. Il y a donc bien trois conditions, la première tenant à la nature de l'opération envisagée, la seconde à l'identité de l'investisseur et la troisième, au secteur d'activité concerné.
Si certaines transactions, comme le projet d'acquisition direct par un acteur étranger d'une société exerçant dans le domaine de la défense, de l'armement, des procédés d'interceptions des correspondances ou de certaines prestations de cryptologie, entrent de manière tout à fait intuitive dans le champ de cette autorisation préalable, d'autres le sont beaucoup moins. Il en est ainsi par exemple d'une cible exerçant dans le domaine de la production agricole, ou dans un tout autre domaine en qualité de fournisseur ou sous-traitant de la défense nationale.
De fait, en marge des activités dites « éligibles par nature » dont la liste est d'ailleurs évolutive, il convient souvent de vérifier l'éligibilité d'une opération sur la base « d'un faisceau d'indices » afin de déterminer, par des tests de sensibilité, si l'activité telle qu'exercée a ou non un caractère essentiel et en conséquence, si elle doit être soumise au contrôle des investissements étrangers.
Or, cette analyse est parfois complexe, d'autant plus que l'erreur n'a pas sa place puisque les conséquences encourues sont particulièrement lourdes en cas de réalisation d'une opération éligible sans autorisation préalable. Le ministère de l'Économie dispose, en effet, d'un éventail de sanctions pécuniaires (parmi lesquelles la faculté de contraindre le contrevenant au paiement d'une amende dont le montant peut s'élever jusqu'à 10% du chiffre d'affaires annuel hors taxes de la cible, le double du montant de l'investissement irrégulier ou encore cinq millions d'euros pour les personnes morales et un million d'euros pour les personnes physiques), mais aussi des sanctions impactant directement la transaction réalisée comme le rétablissement de la situation antérieure aux frais de l'investisseur, la modification de l'investissement réalisé, la suspension des droits de vote détenus par l'investisseur ou l'interdiction de distribution de dividendes attachés aux titres détenus par l'investisseur.
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Dans ce contexte, et afin de clarifier la procédure et le contenu de la demande d'autorisation préalable, la Direction Générale du Trésor a publié, en septembre 2022, des lignes directrices avec pour objectif de fournir une présentation pédagogique et concrète du dispositif. L'objectif fort louable est également de garantir « à l'ensemble des acteurs du contrôle un maximum de sécurité juridique, la direction générale du Trésor s'engageant à appliquer ces lignes directrices à chaque fois qu'elle instruit une question relative au contrôle des IEF ». Ces précisions ont été les bienvenues car les textes suscitaient bon nombre de questions. En outre, depuis octobre 2023, une plateforme en ligne dédiée a été lancée avec un double objectif : standardiser les demandes d'autorisation qui, auparavant, étaient remplies de manière inégale, et faciliter les échanges avec l'instructeur en charge du dossier.
Reste que cette procédure est en pratique très lourde pour certaines sociétés (investisseur ou cible) qui ne disposent pas toujours des réponses aux questions posées et n'ont pas nécessairement une connaissance approfondie du marché sur lequel elles interviennent. Or, seule la complétude de la demande auprès de la Direction Générale du Trésor fera courir le délai de trente jours ouvrés maximum à l'issue duquel, après analyse du Comité Interministériel des investissements étrangers en France (CIIEF), il sera décidé soit que l'investissement n'est pas soumis à l'accord préalable du ministre chargé de l'économie, soit que l'investissement y est soumis et que l'opération est autorisée sans condition, soit enfin qu'un examen complémentaire est nécessaire. Dans ce dernier cas, un second délai de quarante-cinq jours ouvrés maximum est ouvert afin de permettre au CIIEF de prononcer soit une autorisation de l'opération assortie ou non de conditions, soit un refus.
Selon le rapport annuel d'activité 2023 de la Direction Générale du Trésor publié le 4 juin dernier, les dossiers de demandes d'autorisation ont donné lieu à 255 décisions, dont 135 décisions autorisant des opérations parmi lesquelles 44 % ont été assorties de conditions pour garantir la préservation des intérêts nationaux. Le solde correspondant soit à des demandes d'autorisations refusées soit à des opérations n'entrant pas dans le champ de la réglementation des IEF.
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La nécessité de procéder à une demande d'autorisation préalable au titre du contrôle des investissements étrangers est évidemment un critère à prendre en compte dans les processus compétitifs de M&A pour départager les candidats. Dès lors que la cible a une activité entrant dans la liste des secteurs sensibles, il est clair que le choix d'un candidat étranger s'accompagnera à la fois d'une contrainte supplémentaire en termes de calendrier de l'opération mais également d'incertitude liée à la décision finale revenant au ministre chargé de l'économie.
Sandrine Benaroya
