Rarement autant de fées se sont penchées sur le berceau d'une pratique administrative : après l'OCDE et ses travaux sur l'érosion des bases fiscales, le Parlement français a voté en décembre 2014 une disposition obligeant les entreprises à communiquer à l'administration fiscale certains rescrits délivrés par une autorité étrangère. Les médias ont ensuite braqué leurs projecteurs sur les pratiques de certains pays, avant que le Parlement européen décide de former une commission spéciale sur les tax rulings. C'est enfin au tour de la Commission européenne de s'emparer du sujet : partant de cinq dossiers sous investigation au titre des aides d'Etat, elle propose une directive organisant l'échange systématique des rulings entre administrations fiscales.
Cette agitation politico-médiatique, loin de permettre une analyse sereine d'un outil précieux et incontournable de bonne administration, alimente le débat de plusieurs confusions.

Des outils de sécurité juridique

La première conduit à se focaliser sur l'instrument plutôt que sur son usage.
Les rulings et autres décisions anticipées, accords préalables ou rescrits ont pour premier objet de permettre à une personne morale ou physique d'interroger son administration sur la compréhension qu'elle doit avoir d'une règle de droit qui n'est pas toujours d'application limpide. Ce sont donc avant tout des outils de sécurité juridique, dont l'OCDE a d'ailleurs promu l'utilisation pendant des années, soulignant l'apport des accords préalables sur les prix de transfert. L'administration française délivre plus de 20.000 (1) rescrits chaque année sans que cela soulève la moindre suspicion.

Une fiscalité parfois bienveillante voire accommodante

Alors pourquoi tant de méfiance ? Tout simplement parce que les termes de la compétition fiscale, notamment en Europe, se sont profondément modifiés au cours du temps. Structuré autour de niches destinées à attirer les investisseurs au milieu des années 90, le paysage fiscal européen a pris progressivement la forme de mesures générales d'assiette, mais surtout d'une baisse des taux. La compétition s'est aussi déplacée du terrain de la politique fiscale vers celui des pratiques administratives, supports d'une fiscalité bienveillante voire accommodante.
Pour autant, en quoi l'explicitation d'une règle fiscale par le biais d'une décision administrative, quand bien même celle-ci se traduirait par une charge fiscale symbolique, s'avère-t-elle critiquable ?
C'est là qu'apparaît la deuxième confusion entre la question d'une taxation juste et celle d'un traitement fiscal ne respectant pas les règles communautaires, notamment au regard des aides d'État. La première renvoie à un débat politique - d'autant plus sensible que les États sont confrontés à des dettes croissantes et à des déficits budgétaires qu'ils maîtrisent difficilement -, la seconde à une question purement juridique de respect du droit de la concurrence européen.
A cet égard, nul ne conteste que les acteurs économiques comme les États interagissent dans une économie ouverte et de marché. Les premiers se doivent de satisfaire leurs actionnaires en leur offrant une création de valeur, les seconds sont redevables devant leurs citoyens de leur capacité à créer les conditions de la croissance, objectif qui justifie une politique économique attractive dont le volet fiscal est souvent une composante essentielle. Il est donc inévitable que les premiers cherchent à profiter au maximum des bénéfices que peuvent leurs réserver les seconds.

Une présidence européenne sous pression médiatique

Relevons ici la troisième confusion qui s'immisce dans le débat : s'agissant des États, elle conduit à confondre politique fiscale compétitive et dommageable ; s'agissant des entreprises, optimisation et fraude. Autant les premières sont nécessaires à l'efficience du marché, autant les secondes sont nuisibles à une juste concurrence. Mais leurs frontières respectives sont délicates à tracer, mouvantes et subjectives, et font l'objet au fil des ans d'une appréciation de moins en moins juridique et de plus en plus morale.
Le projet de directive de la Commission européenne semble aujourd'hui surtout la réponse politique d'une présidence sous pression médiatique.

Une surveillance facilitée des États voisins

En organisant l'échange de rulings, elle impose une transparence qui offre à chaque État une surveillance facilitée des pratiques de ses voisins. Mais en prévoyant d'être systématiquement destinataire de ces échanges, la Commission se dote aussi d'un formidable outil de renseignement qui lui permet d'atteindre deux objectifs : à court terme, nourrir les dossiers pour l'instruction desquels elle demeure fondamentalement démunie ; de manière plus structurante, décupler son rôle de contrôle du respect des règles d'aides d'État.
Ce changement de braquet est loin d'être anodin. Il modifie les équilibres institutionnels au détriment des États en octroyant à la Commission un droit de regard étendu, non seulement sur la politique fiscale mais aussi sur les pratiques administratives, domaines de souveraineté nationale par excellence pour lesquels l'unanimité est encore aujourd'hui requise. Au-delà, il conduira nécessairement les administrations à délaisser voire à fuir un instrument pourtant précieux, laissant les entreprises désemparées face aux risques de contrôle a posteriori.
Mettre de l'ordre dans une compétition fiscale potentiellement dommageable en demandant une transparence accrue entre États est louable et légitime. Sacrifier un outil de sécurité des affaires, et donc un levier d'investissement et de croissance, sur l'autel de l'ambition de pouvoir de la Commission européenne serait en revanche désastreux.

(1) Le rescrit : sécuriser les initiatives et les projets Etude du Conseil d'État Mars 2014