Un an après l'énième réforme des entreprises en difficulté, il est temps d'écouter les parties prenantes

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Laurence Attuel-Mendès, Professeur de droit,  Groupe ESC Dijon-Bourgogne
Laurence Attuel-Mendès, Professeur de droit, Groupe ESC Dijon-Bourgogne (Crédits : DR)
Pour que la procédure de sauvegarde des entreprises en difficulté puisse jouer son rôle, il faut un changement des mentalités et des comportements. Par Laurence Attuel-Mendès, Professeur de Droit au Groupe ESC Dijon-Bourgogne et Maryhélène Planel, étudiante au Groupe ESC Dijon-Bourgogne

L'année 2014 avait été marquée par de nouvelles faillites d'entreprises à l'image des emblématiques Bata ou SNCM. La situation économique n'est toujours pas au beau fixe, même si quelques améliorations se font sentir avec le constat du niveau le plus bas de défaillance des PME depuis 2008 par Altares. Les résultats lissés sur un an demeurent maussades alors que les mesures gouvernementales se sont multipliées pour absorber ces chocs, notamment les procédures relatives à la faillite des entreprises.

Trois réformes depuis 2005

Depuis 2005, pas moins de trois de réformes sont intervenues pour tenter de sauver le socle du tissu économique français. La loi de sauvegarde de 2005 a ainsi été mise en place pour renforcer la prévention de la défaillance, transposition dans notre législation du fameux « chapter eleven » américain. L'ordonnance de 2009 a ensuite poursuivi son objectif d'anticipation des difficultés, tandis que l'ordonnance du 12 mars 2014, il y a un an, est venue insérer deux nouvelles procédures collectives, la sauvegarde accélérée et le rétablissement professionnel.

Réformes discutables

On peut néanmoins s'interroger sur la pertinence de ces créations quand on constate que la dernière innovation en date, la sauvegarde, n'est au final que très peu utilisée en pratique malgré des conditions d'ouverture assez large (art. L 6201-1 C. com.). En effet, elle ne représente que 2,5% de l'ensemble des procédures collectives ouvertes au quatrième trimestre 2014 (Altares, 2015) et est en déclin par rapport aux chiffres de l'année précédente (-5,7%). Peu d'entreprises, à l'instar de Fly et Atlas, y ont recours.

La vocation de cette sauvegarde est d'intervenir en amont de la célèbre cessation des paiements - moment où l'entreprise ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible - afin d'éviter sa disparition. Elle mêle les dimensions préventives et curatives et semble par conséquent optimale dans l'absolu, d'autant plus qu'elle est ouverte sur demande du débiteur seulement. Le Groupe Partouche, deuxième casinotier français, en a bénéficié avec succès avec une dette de 233 millions d'euros rééchelonnée sur plus de 8 ans.

Pourquoi dès lors créer de nouvelles formes, par définition inconnues des débiteurs, et qui risquent de complexifier d'autant le panorama des solutions offertes aux entreprises en difficulté ? Une meilleure écoute des parties en présence est sûrement une clé d'amélioration de l'existant. Une dimension reste en effet largement ignorée : leur perception.

Psychologie du dirigeant

Certes, le dirigeant est entendu puisqu'il a l'obligation d'apporter la preuve de l'absence de cessation des paiements ainsi que celle de l'existence effective de difficultés qu'il n'est pas seul en mesure de surmonter. Néanmoins, sont mises de côté les dimensions psychologiques et d'image que génère cette procédure collective. Le terme de sauvegarde est plus positif que celui de redressement judiciaire anticipé qui avait été envisagé, mais ce n'est pas suffisant tant le choc psychologique est important face à ce qui est communément considéré comme un échec.

Même si le dirigeant reste maître de ses affaires, il est assisté par un administrateur. Ce dernier peut alors être perçu comme quelqu'un qui contrôle ce qui est décidé plutôt que quelqu'un qui assiste dans la prise de décision. Des intérêts divergents peuvent sembler s'opposer entre l'administrateur, payé sur l'actif de l'entreprise et le volume de passif lors de la liquidation, et le débiteur. Une révision des modalités de fixation de la rémunération du mandataire pourrait dès lors être envisagée afin de motiver davantage ce dernier à sauver l'entreprise et rassurer le débiteur.

Une image négative est attachée aux procédures collectives, même à la sauvegarde, d'autant plus que l'absence de justification handicape l'image de l'entreprise placée sous sauvegarde. Il n'est pas rare qu'un amalgame soit fait avec une liquidation judiciaire, pourtant à l'extrémité opposée dans la graduation des solutions aux difficultés des entreprises. On est loin de la vision anglo-saxonne qui voit des qualités de gestionnaire dans celui qui sait recourir suffisamment tôt à la justice pour sauver son entreprise. Cette mauvaise image doit donc s'effacer et être vue comme une fin normale d'une société.

Changement des mentalités

La réussite de cette procédure et la hausse de son utilisation passent donc par un changement des mentalités et des comportements. Le coût de la procédure judiciaire, la publicité négative générée et l'intervention de nombreux organes sont des freins pour le débiteur qui cherche alors à retarder l'utilisation de la justice. Une amélioration pourrait résider dans la déjudiciarisation de la procédure et le recours à des experts inscrits auprès des tribunaux de commerce que le débiteur pourrait choisir, ce qui contribuerait à l'instauration d'un climat de confiance entre eux.

L'entreprise sous sauvegarde est en « orange » ; elle a des signes de faiblesses. La Loi doit lui donner les moyens techniques et humains de se reconstruire, de muter, et d'évoluer. Pour cela, certaines réformes plus transversales sont nécessaires notamment en matière de droit du travail et de droit fiscal. La procédure n'est qu'un maillon d'un environnement à réformer, à rendre plus flexible, pour devenir plus efficace. Écouter les parties prenantes, voilà déjà un prérequis d'amélioration.

Laurence Attuel-Mendès, Professeur de Droit au Groupe ESC Dijon-Bourgogne
Maryhélène Planel, étudiante au Groupe ESC Dijon-Bourgogne

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Commentaires
a écrit le 12/03/2015 à 13:20 :
Le dirigeant fait un calcul économique dans lequel il fait intervenir le cout du travail et le prix de l'énergie qui lui permettra d'utiliser des outils.

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