Depuis l'entrée en vigueur de la loi « Hamon » du 31 juillet 2014 [1], les PME [2] sont tenues d'informer leurs salariés en cas de projet de cession sous peine de nullité.

Ce dispositif initialement passé inaperçu, probablement car voté au milieu de l'été, n'avait pas fait l'objet à l'époque d'une saisine du Conseil Constitutionnel. C'est chose faite avec la QPC (Question Prioritaire de Constitutionnalité) du 17 juillet 2015 [3] par laquelle le Conseil Constitutionnel a censuré en aval un point central de la loi Hamon.

Sans surprise, il a, en effet, jugé contraire à la constitution la sanction de la nullité attachée à l'absence d'information des salariés en cas de projet de cession de plus de 50% du capital social d'une PME. Le Conseil Constitutionnel a, très justement, considéré que l'action en nullité portait « une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d'entreprendre » principalement pour les deux raisons suivantes :

- le législateur n'a pas pris le soin de déterminer les critères en vertu desquels le juge pouvait prononcer cette sanction qui apparaissait comme automatique.

Ainsi, il était loisible à tout salarié de demander la nullité d'une cession quand bien même, il n'avait pas l'intention de présenter d'offre d'achat.

- l'obligation d'information a uniquement pour objet de garantir aux salariés le droit de présenter une offre de reprise sans que celle-ci s'impose au cédant.

Le risque de nullité d'une cession pour défaut d'information des salariés écarté

Cette décision s'applique à toutes les affaires non jugées définitivement à la date de sa promulgation au Journal Officiel (i.e. 19 juillet 2015).

Bien que le Conseil Constitutionnel ne fût saisi que d'une QPC concernant la cession de participation, il ne fait aucun doute que sa décision soit transposée au cas de la cession de fonds de commerce, la rédaction des articles concernant cet autre volet du dispositif Hamon étant identique.

Autrement dit, le spectre de la nullité -laquelle représentait une épée de Damoclès sur les têtes des parties- s'éloigne définitivement avant même l'entrée en vigueur de la loi Macron [4].

Une obligation d'information des salariés qui demeure toujours en vigueur

Il ne faut pas se méprendre sur la décision du Conseil Constitutionnel. Celui-ci a validé le principe de l'information préalable des salariés en cas de cession d'une PME, considérant que l'objectif poursuivi par le législateur et l'encadrement prévu n'apportaient pas d'atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre.

Il ne s'agit donc pas d'enterrer définitivement ce dispositif.

Ainsi, l'employeur est toujours légalement tenu d'informer ses salariés, préalablement à une cession de fonds de commerce ou de plus de 50% de son capital social.

Toutefois, puisque cette obligation n'est plus assortie de sanction, il peut être tenté de s'y soustraire afin de privilégier la confidentialité de l'opération (l'obligation de discrétion mise à la charge des salariés dans le cadre de la loi Hamon étant en réalité un leurre, contrairement à ce que semble penser le Conseil Constitutionnel).

On peut certes toujours imaginer un salarié rechercher la responsabilité civile de son employeur et/ou du cédant et/ou du cessionnaire (si ces derniers sont à l'origine de l'absence d'information) au titre de la perte de chance de présenter une offre de rachat, mais une telle hypothèse relève davantage, nous semble-t-il, du cas d'école surtout lorsque l'on sait que l'employeur n'est pas tenu de répondre aux offres qui pourraient lui être présentées par ses salariés.

Qu'est-ce qui va changer avec la loi Macron?

Malgré les nombreuses critiques formulées à l'encontre de l'obligation d'information des salariés, le législateur a décidé de sauver le dispositif Hamon en veillant cependant à revoir sa copie.

Le législateur a notamment circonscrit le champ d'application de cette obligation aux seules ventes de fonds de commerce et de participation. Exit donc les cessions à titre gratuit ou les apports partiels d'actifs.

Surtout, la sanction de la nullité a été remplacée par une amende civile, prononcée à la demande du Ministère Public, qui ne pourra excéder 2% du prix de vente. La substitution d'une amende au risque de nullité devrait faciliter la vie des affaires, ce risque pouvant dorénavant être couvert via la rédaction d'une garantie appropriée.

Ces changements n'entreront toutefois en vigueur qu'à compter d'une date fixée par décret et, en tout état de cause, au plus tard six mois à compter de la promulgation de la loi Macron au Journal Officiel.

D'ici là, point de sanction ce qui devrait faciliter les transactions, sous réserve naturellement que l'engagement de simplifier la vie des entreprises pris par le gouvernement soit enfin respecté. Jusqu'à présent, cette recette n'a pas pris, les entreprises ayant surtout eu le sentiment de goûter à un mauvais mille-feuille législatif.

[1] Loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire désignée communément sous l'appellation « loi Hamon ».

[2] Entreprises dont l'effectif est inférieur à 250 salariés et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros.

[3] Décision n°2015-476 QPC du 17 juillet 2015

[4] La loi Macron du 10 juillet 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques est actuellement soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel sur certaines de ses dispositions. Le Conseil Constitutionnel devra rendre sa décision avant la mi-août 2015.