Avec la Covid-19, les entreprises sont prises en étau entre deux impératifs : un impératif sanitaire (la protection de la santé des salariés) et un impératif économique (le maintien de l'activité). De ces deux impératifs, lequel privilégier ?

Les entreprises ne doivent pas choisir : elles doivent à la fois veiller à la protection de la santé de leurs salariés parce qu'elles en ont légalement l'obligation et continuer à fonctionner parce qu'il en va de leur survie.

Ce diptyque (« protéger et produire ») n'est pas seulement dicté par l'intérêt des entreprises. Il sert également l'intérêt des salariés qui ont besoin de travailler pour vivre mais qui ne doivent pas risquer leur vie en travaillant. Il est enfin au cœur du pacte conclu entre la nation et ses citoyens : protéger leur vie et assurer leurs conditions de subsistance.

Les difficultés rencontrées par les entreprises

Si l'on peut donc aisément s'accorder à dire qu'il faut à la fois protéger et produire, pourquoi la combinaison de ces deux impératifs fait-elle figure d'exercice périlleux, voire impossible ?

D'abord, parce que dans certains cas, la combinaison est tout bonnement impossible, faute pour les entreprises de pouvoir continuer à fonctionner : impossibilité légale (interdiction faite à certaines entreprises, celles recevant du public en particulier, d'exercer leur activité) ou impossibilité matérielle (arrêt ou baisse drastique de l'activité de certaines entreprises, telles que celles du secteur aérien ou du tourisme).

Ensuite, parce que les entreprises éprouvent de grandes difficultés à maintenir leur activité tout en protégeant la santé de leurs salariés : quand le télétravail s'avère impossible, comment assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés sur le terrain lorsque l'entreprise ne dispose pas des équipements de protection individuelle adéquats (tels que des masques) ou n'est pas en mesure de faire respecter les « gestes barrières » (telles que le respect de la distance sociale) ?

Les difficultés rencontrées par les entreprises pour à la fois protéger et produire trouvent principalement leurs racines dans un terreau social et juridique.

Dans nos sociétés modernes désacralisées, la mort a été refoulée, la vie érigée au rang de valeur sacrée et l'aversion au risque devenue la norme. Ceux qui risquent leur vie, comme le personnel soignant à l'hôpital, pour prendre soin de celle des autres sont devenus des héros des temps modernes. Les autres ne sont pas prêts à les suivre, sauf s'ils s'y trouvent juridiquement contraints, fortement invités ou financièrement incités à le faire.

Racines juridiques des difficultés

Le droit du travail a été historiquement construit pour protéger les droits des salariés contre les pouvoirs de l'employeur. La protection de la santé et de la sécurité des salariés obéit à cette logique sociale protectrice : l'employeur doit légalement prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés. En manquant à cette obligation, il engage sa responsabilité civile et pénale. En droit, l'utilité sociale des entreprises ne leur permet pas de s'exonérer de cette obligation.

Amazon le sait bien pour avoir été condamnée par le tribunal judiciaire de Nanterre le 15 avril dernier à restreindre l'activité de ses entrepôts, faute d'avoir respecté son obligation de protéger la santé de ses salariés. Est-ce à dire que les entreprises ne pourront jamais, si elles manquent à leur obligation de sécurité, maintenir leur activité, quelle que soit celle-ci ?

Une réponse négative s'impose : elle ne résulte pas du droit qui demeure inflexible mais d'un consensus social, plus accommodant, auquel se sont ralliés salariés et organisations syndicales. Lorsqu'une activité est dite essentielle, c'est-à-dire lorsqu'elle participe à la continuité de la vie de la nation, la logique économique (maintien de l'activité) prévaut sur la logique sociale (protection de la santé des salariés) ; cette dernière ne disparaît pas mais est reléguée au second plan.

La poursuite de l'activité des hôpitaux et des Ephads où la protection de la santé du personnel n'est pas assurée de facto en témoigne sans conteste. Et là encore, le cas Amazon est instructif : selon le tribunal judiciaire, l'activité de ses entrepôts doit être restreinte aux seules activités de réception des marchandises, de préparation et d'expédition des commandes de produits alimentaires, de produits d'hygiène et de produits médicaux.

Qui décide à la fin ?

Le dilemme dans lequel les entreprises sont enfermées sera tranché, en cas de litige, par le juge. Et c'est là toute l'ironie de l'histoire : celui dont on a tenté de réduire le rôle au cours des dernières années, en limitant ou en empêchant sa saisine ou en encadrant ses pouvoirs, revient sur le devant de la scène. Qui a dit que l'histoire ne se répétait pas ?