Caroline Diard
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L'article 2 de l'ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail prévoit un plafonnement des indemnités pour le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, l'article 2-3° de cette même ordonnance précise que lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité tels que les faits de harcèlement moral ou sexuel, le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire si le salarié ne sollicite pas sa réintégration au sein de la société. Qui plus est, cette indemnité n'est pas plafonnée.
Des salariés contestant leur licenciement pourraient être tentés d'intenter une action pour harcèlement au travail afin de bénéficier d'une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire. Il leur est possible de saisir le Conseil de Prud'hommes afin d'obtenir notamment le versement de dommages et intérêts à ce titre et au titre de la violation de l'obligation de sécurité, le tout indépendamment de la demande d'indemnité pour licenciement nul. Il leur appartiendra toutefois de démontrer qu'ils ont été victimes de fait de harcèlement moral et sexuel, et qu'ils ont été licenciés pour cette raison.
La démonstration devant le conseil de Prud'hommes ne sera pas forcément aisée, d'autant moins si la demande est faite en vue de contourner l'article 2 de la l'ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.
La loi n°2016-1088 du 8 août 2016) relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, plus connue sous l'appellation « loi travail », a modifié le régime de la charge de la preuve en matière de harcèlement dans le cadre d'une procédure prud'homale.
Désormais, l'article L 1154-1 du Code du travail, qui s'impose aux instances introduites à compter du 10 août 2016, dispose que le salarié qui se dit victime de harcèlement doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, et non plus établir des faits qui permettent d'en présumer l'existence.
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Le harcèlement peut être prouvé par tout moyen à l'exception des enregistrements téléphoniques faits à l'insu de son auteur. Il a été en effet jugé qu'il s'agissait d'un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue.
La jurisprudence soulève souvent ce problème. Ainsi, concernant la vidéosurveillance, les dispositifs de caméras mis en place par les employeurs peuvent être utilisés comme mode de preuve des faits commis par leurs salariés. Si ces faits sont susceptibles de constituer une faute, ils peuvent conduire au licenciement même si les systèmes de surveillance ne respectent le cadre légal, puisqu'ils sont censés être utilisés uniquement lorsque « les faits affectent l'obligation de l'employeur d'assurer la sécurité des clients et de leurs biens » (Cass. Soc., 26 juin 2013, N° de pourvoi : 12-16564). Il convient toutefois de signaler que les enregistrements clandestins sont recevables au pénal mais pas devant les juridictions civiles comme les prud'hommes.
Les preuves fréquemment utilisées sont des témoignages de salariés attestant des faits de harcèlement moral ou sexuel, ainsi que des témoignages concordants d'amis ou confidents qui reprennent les faits de harcèlement décrits précisément et de manière circonstanciée par la victime. Il est également possible de produire des mails, des SMS ou des messages vocaux lorsque l'auteur peut être identifié et que la pièce était conservée dans des conditions permettant d'en garantir l'intégrité. Ces éléments peuvent constituer un commencement de preuve.
Certaines pièces relatives à l'organisation et à la gestion de l'entreprise sont également des éléments qui permettent de faire constater un mal-être des salariés lié à un harcèlement : turn-over important, absentéisme, retards, nombre de licenciements pour inaptitude... Dans le cadre d'une procédure prud'homale, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que les décisions prises à l'encontre du salarié sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction en examinant l'ensemble des éléments rapportés par les deux parties.
En dehors d'une procédure contentieuse, il appartiendra à l'employeur d'être particulièrement attentif à toutes dénonciations de faits de harcèlement moral ou sexuel portées à sa connaissance au cours de l'exécution du contrat de travail. Suite aux ordonnances du 22 septembre 2017, un salarié menacé par une procédure de licenciement pourrait en effet être tenté d'invoquer des faits de harcèlement pour se protéger. La société devra réagir, soit pour démontrer que ce harcèlement n'existe pas, soit pour prendre toutes les mesures nécessaires pour y mettre fin s'il est avéré.
La charge de la preuve et la collecte de faisceaux d'indices est une préoccupation du Défenseur des droits. Celui-ci a rendu fin janvier un avis préconisant notamment d'accepter, devant les juridictions civiles (prud'hommes) et administratives, les « enregistrements clandestins ». Il recommande également l'harmonisation des définitions légales du phénomène, ce qui doit conduire à considérer qu'un fait unique peut suffire pour le caractériser. Autre point à changer selon lui : le montant de l'indemnité « plancher » accordée à tout salarié licencié en raison d'un motif discriminatoire ou à la suite d'un harcèlement, qui devrait passer de 6 mois actuellement à 12 mois.
Parmi les faisceaux d'indices, il serait par ailleurs intéressant de renforcer la demande d'une plaignante lorsqu'une autre victime, au même poste, s'est précédemment plainte.
Les petites entreprises n'ont aucun système de prévention ni de remontée d'informations (le règlement intérieur n'est obligatoire qu'à partir de 20 salariés). En conséquence, les salariés de PME rencontrent davantage de difficultés à réunir des preuves en cas de plainte. En effet, peu de collègues prennent le risque de témoigner, et l'absence de représentation du personnel rend les actions plus compliquées. L'isolement des salariés contribue à la non-dénonciation des faits de harcèlement. Les victimes sont démunies, rongées par la peur de perdre leur emploi...
En dehors de tout contentieux prud'homal, la médiation est une voie envisageable pour sortir à l'amiable des situations de crise, de conflits ou maladresse consécutives à un management agressif. Grâce à la confidentialité, cet outil peut être efficace pour rétablir la communication, chaque partie acceptant de garder secret le contenu des échanges.
Une procédure de médiation peut être mise en œuvre par toute personne de l'entreprise s'estimant victime de harcèlement moral, ou par la personne mise en cause. Le choix du médiateur doit faire l'objet d'un accord entre les parties, qui sont libres de quitter la médiation à tout moment. Le médiateur qui est une personne indépendante, neutre et impartiale. Il permettra aux salariés en conflit de se rencontrer et de trouver ensemble une solution à leur litige.
Cette procédure facultative peut permettre de dénouer des conflits à l'origine de harcèlement moral, et ainsi préserver la santé et la dignité de ses salariés.
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Par Caroline Diard, Professeur associé en Management des Ressources Humaines et Droit - Laboratoire Métis, École de Management de Normandie - UGEI
La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation
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Cet article a été co-écrit avec Géraldine Tchemenian, avocate avec une dominante en droit social.
Caroline Diard
