Les mesures financières d'urgence prises par le gouvernement, qu'il s'agisse notamment du dispositif de prêts garantis par l'Etat de 300 milliards d'euros, du financement du chômage partiel, du report de charges, comme des modifications des règles gouvernant le droit des entreprises en difficulté, sont assurément indispensables pour réduire le choc engendré par l'arrêt brutal de l'économie que nous subissons.

Pour autant, il faut anticiper qu'un nombre important d'entreprises ne parviendront pas à demeurer in bonis. Les études actuelles convergent toutes vers le même constat : il faut se préparer à une vague sans précédent de défaillances dans les mois à venir.

Bien sûr, le droit français offre une remarquable boîte à outils permettant d'intervenir à tous les stades des difficultés, y compris au moyen de procédures préventives, amiables et confidentielles. Les plus grandes groupes pourront sans doute y avoir recours, afin de mettre en place des plans de restructuration, avec ou sans adossement extérieur, grâce aux dispositifs exceptionnels mis en place par l'Etat et à des outils d'ingénierie sociétaire sophistiqués.

Mais il ne faut malheureusement pas croire que ces outils de prévention des difficultés permettront de tout résoudre : un nombre important de sociétés, de tailles modestes ou intermédiaires, devront envisager des traitements curatifs plus conséquents, car leur situation sera trop dégradée pour envisager la mise en place d'un plan de redressement, dans un cadre amiable comme judiciaire.

Si l'ordonnance du 27 mars 2020 a figé (à ce jour jusqu'au 24 août 2020) la constatation de la cessation des paiements, pour permettre d'endiguer provisoirement la crue, il faut accepter dès à présent le réel : il y aura dans les semaines et les mois à venir une augmentation substantielle de liquidations judiciaires, car c'est le seul mécanisme qui permet d'organiser un effacement global et généralisé de la dette d'une entreprise à court de trésorerie (C. com., L. 643-11). Ces liquidations risquent de concerner tous types structures, dont certaines étaient rentables avant la crise du Covid-19.

Il serait vain de penser que l'on pourra échapper à ces procédures. Il est en revanche primordial d'utiliser les outils juridiques permettant que le tissu économique soit préservé et puisse se régénérer, nonobstant ces liquidations judiciaires. Car ces outils existent et permettent l'organisation de la cession de l'entreprise avant la liquidation de la structure juridique qui l'exploite.

C'est l'institution du plan de cession, connu comme le plan de reprise à la barre du Tribunal. Sur un plan juridique, il s'agit du seul mécanisme de cession d'entreprise existant en droit français. Il permet d'organiser, simultanément, une cession de fonds de commerce, le transfert de tout ou partie des contrats de travail ainsi que la cession obligatoire des contrats nécessaires à l'exploitation.

Et comme il s'agit d'une cession d'actifs - la structure juridique reste en procédure collective, seuls ses actifs étant transférés au repreneur - le plan de cession n'emporte pas, sauf exception, de transfert de dette. La société en procédure collective est alors liquidée dans un second temps. Son passif, qui ne pourrait pas être remboursé dans le cadre des opérations de liquidation, sera purement et simplement effacé.

C'est là l'avantage du diptyque plan de cession et liquidation judiciaire, qui permet d'éteindre de façon définitive un endettement pour que l'entreprise, dotée d'un nouveau propriétaire, poursuive et développe son activité.

A l'échelle nationale, cet outil judiciaire aura très certainement un rôle déterminant dans la capacité du pays à assurer le maintien du tissu économique, dans d'innombrables secteurs d'activité, de l'industrie comme des services, pour autant que l'on puisse résoudre deux principales questions.

La première problématique, juridique, tient à la philosophie de l'institution. Pour des raisons que l'on comprend aisément et qui visent à prévenir les risques de fraude, seuls des tiers, au sens que la loi attribue à ce terme, peuvent participer à ces processus de reprise, sauf si le Procureur de la République requiert du Tribunal qu'il soit dérogé à cette règle, ce qui n'intervient que très rarement.

Il s'ensuit que les dirigeants et actionnaires ne peuvent pas participer à ce processus de cession qui, pour ces derniers, est une forme d'expropriation. Si ce garde-fou est indispensable dans une économique de croisière, on peut s'interroger sur l'opportunité d'appliquer strictement cette règle en cette période, lorsqu'il apparaît que les difficultés ayant conduit à l'ouverture de la procédure collective sont exclusivement liées à la crise que nous traversons, qui plus est lorsque le dirigeant en place est le plus à même d'assurer la relance de l'activité.

La seconde problématique, économique, est cruciale. La préservation du tissu économique impliquera des financements importants, et donc une réorientation de capitaux vers ce type d'acquisitions dites distressed. A défaut de financement, il ne pourra y avoir de reprise mais uniquement la destruction définitive d'entreprises et de leurs emplois.

Il existe aujourd'hui trop peu de fonds d'investissement capables de réaliser ce type d'investissements. Il est certainement urgent et indispensable que l'ensemble des institutions dotées de capacité d'investissements, les family offices, les fonds de private equity, et les fonds de ventures, qui généralement s'interdisent statutairement de procéder à ce type d'acquisitions dans des sociétés en difficulté, considèrent la possibilité de se doter de capacités d'intervention rapide dans ces dossiers. Cette réallocation des capacités de financement doit être pensée sans délai. Il sera de même indispensable, pour que les reprises puissent opérer, qu'une source de financement, bancaire ou alternatif, soit disponible pour les repreneurs, plus qu'elle ne l'est aujourd'hui. Il en va d'une certaine forme de patriotisme en cette période.

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(*) Nicolas Morelli est avocat au barreau de Paris et Docteur en droit. Il est associé du cabinet Bird & Bird