L'accord sur l'extinction des traités bilatéraux d'investissement conclus entre États membres de l'Union européenne (UE) a été signé le 5 mai 2020 à Bruxelles (1) par les représentants permanents de vingt-trois États membres. Le Parlement français, et en particulier, la Commission des affaires étrangères de l'Assemblée nationale seront bientôt amenés à se prononcer sur ce pernicieux accord, que la France peut encore refuser de ratifier.

Un risque réel pour les entreprises françaises

Le texte constitue un risque réel pour les entreprises françaises, en prononçant la résiliation rétroactive des traités bilatéraux d'investissement conclus entre les États membres de l'Union européenne (les TBI intra-UE). Grâce à des clauses dites "de survie", ces traités permettaient pourtant aux entreprises d'initier un arbitrage international contre le pays hôte de leur investissement pendant une période pouvant atteindre 20 ans après leur résiliation. La menace ou la poursuite de ces arbitrages servait par exemple à se prémunir ou réparer des expropriations injustifiées.

Cette résiliation rétroactive se fait au mépris de la sécurité juridique et de l'attente légitime des investisseurs. En effet, les investisseurs perdraient non seulement la possibilité de recourir à un tribunal arbitral indépendant et impartial, mais également la protection de fond sur laquelle ils avaient fondé leur décision d'investir, voire même le bénéfice de sentences internationales déjà rendues en leur faveur.

Quelles contreparties ?

En contrepartie, l'accord prévoit la possibilité de saisir soit les tribunaux étatiques de l'État condamné pour une nouvelle procédure, soit un facilitateur dans le cadre d'un dialogue structuré. En ce qui concerne les tribunaux étatiques, certains États de l'UE (la Hongrie et la Pologne) font aujourd'hui l'objet, tant par le Parlement européen que par la Commission elle-même, de procédures pour non-respect allégué de l'État de droit. Il n'est donc pas sérieusement envisageable de porter devant eux le contentieux de l'investissement.

En ce qui concerne la médiation structurée, l'accord prévoit qu'à défaut d'accord des parties sur le nom du facilitateur impartial, celui-ci sera désigné, après saisine du Service Juridique de la Commission européenne, par un ancien juge de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), étant précisé que dans les deux cas, le facilitateur devra avoir une "connaissance approfondie du droit de l'Union (2)".

Ce triple rattachement aux institutions ou au droit européen interpelle. Le rôle du facilitateur n'est en effet pas d'appliquer ou d'interpréter le droit, mais uniquement de rapprocher les parties en vue d'une transaction. On comprend mieux l'objectif poursuivi lorsque l'on constate que le facilitateur devra aussi "tenir compte (3)" de l'avis de la Commission européenne elle-même, (qui rappelons-le est à l'origine de sa nomination), ou de l'ensemble des décisions des institutions européennes en la matière.

Renoncer à une juste réparation

Une éventuelle transaction serait ainsi encadrée par la jurisprudence de l'UE en matière de montants des réparations, et devra aussi tenir compte des mesures prises par l'État considéré pour se mettre en conformité avec le droit de l'UE. A l'inverse, le droit international, généralement appliqué en vertu des TBI intra-UE consacre lui, depuis 1928, le principe selon lequel "la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l'acte illicite et rétablir l'état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n'avait pas été commis" (4).

Ainsi, concrètement, plusieurs investisseurs français de premier plan ayant obtenu des sentences favorables se chiffrant en dizaines de millions d'euros devraient renoncer à obtenir une juste réparation, et désormais saisir un facilitateur dans le cadre d'une médiation à l'issue incertaine, assujettie au bon vouloir des institutions européennes. En outre, les frais de défense considérables (se chiffrant eux aussi parfois en millions d'euros) engagés par les investisseurs sur plusieurs années pour faire valoir leurs droits dans le cadre de procédures d'arbitrage ou de médiation, resteront entièrement à leur charge.

Enfin, étonnamment, l'accord ne prévoit rien en cas d'échec de la médiation. Alors que l'Europe s'apprête à traverser une crise économique majeure, la France, qui n'est concernée par aucune procédure en qualité d'État défendeur, doit réfléchir à deux fois avant d'engager le processus de ratification de cet accord, qui pèsera sur les résultats de certains de nos plus emblématiques fleurons.

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(1) https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/200505-bilateral-investment-treaties-agreement_en.pdf
(2) Article 9(8) du Traité.
(3) Article 9(10) du Traité.
(4) Principe énoncé par la Cour permanente de Justice internationale dans le cadre de l'affaire de l'Usine de Chorzów