Malik Douaoui (*)
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© Philippe Wojazer / Reuters
Le droit du travail, qui a vocation à régir les rapports entre les salariés et les employeurs, poursuit deux finalités distinctes et opposées qu'il s'évertue à concilier : une finalité sociale et une finalité économique.
Né à la fin du XIXe siècle, avec la société industrielle, le droit du travail vise d'abord, historiquement et ontologiquement, à protéger les droits des salariés contre les pouvoirs de l'employeur. Cette protection conduit à rééquilibrer en faveur des salariés le rapport inégalitaire sur lequel repose le contrat de travail, caractérisé par un rapport de subordination juridique du salarié à l'égard de l'employeur.
Né avec le capitalisme, le droit du travail en épouse les transformations. La mondialisation de l'économie et la concurrence entre les Etats, ont transformé le droit du travail en un instrument au service de la compétitivité des entreprises. Cette transformation s'est accélérée au XXIe siècle, pour atteindre un point d'orgue avec les ordonnances Macron de septembre 2017 visant à libérer les entreprises des contraintes réglementaires qui pèsent sur elles et à leur offrir de nouveaux outils de flexibilité.
Avec la Covid, les tensions internes au droit du travail, nées de la nécessité de concilier finalité sociale et finalité économique, prennent un tour plus dramatique encore : comment conjuguer impératif sanitaire (protection de la santé des salariés) et impératif économique (maintien de l'activité des entreprises) ? Faut-il confiner pour protéger la santé des salariés au risque de paralyser l'activité économique ?
Déjà miné de l'intérieur, sous l'effet de la Covid, le droit du travail se transforme en profondeur car la règle des trois unités (lieu, temps et action) qui en constituait le socle, à l'image du théâtre classique, vole en éclats.
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Le travail se déroule dans l'entreprise. Or, la Covid a généralisé le télétravail, en contraignant des millions de salariés à travailler à partir de leur domicile.
Le travail se déroule dans la journée, selon un rythme dicté par les impératifs professionnels.
Or, le travail à domicile change le rythme de travail, en le soumettant aux impératifs de la vie privée et familiale du salarié : c'est ainsi que le travail change de tempo, tout le temps et tout au long de la journée ; le salarié travaille, puis cesse de travailler pour travailler à nouveau, au gré des impératifs de la vie privée et familiale.
Le travail se déroule selon le même scénario : il est exécuté sous la direction de l'employeur, en sa présence, au sein d'une communauté de travail. Or, avec la Covid, ce scénario n'a plus cours : le salarié à domicile travaille en dehors de toute présence de son employeur et souvent en dehors de tout réel contrôle. Il est seul face à son travail et les liens avec les autres salariés se distendent ou se dissolvent au point, parfois, de générer chez certains salariés une souffrance au travail.
Le droit du travail change et doit, comme la société tout entière, répondre à de nouveaux défis.
Comment organiser le travail en dehors de la présence de l'employeur ? Comment ce dernier peut-il, à distance, exercer son contrôle sur l'activité des salariés ? Comment indemniser les salariés des frais nés du télétravail ? Comment éviter aux salariés les affres de l'isolement et maintenir vivant le collectif de travail ? Comment maintenir la frontière entre vie privée et vie professionnelle quand celle-ci s'estompe ? Comment les représentants du personnel peuvent-ils eux-mêmes continuer à exercer, à distance, leurs prérogatives et jouer un rôle de contre-pouvoir, quand l'entreprise n'en constitue plus l'épicentre ?
Il serait vain de penser que ces questions répondent à une situation exceptionnelle, appelée à disparaître, une fois la Covid vaincue, dans un temps qui demeure encore inconnu. La numérisation de l'organisation du travail, avec l'utilisation intensive des nouveaux outils de communication, née de la Covid, est irréversible.
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Les juristes, comme nos concitoyens, doivent cesser de rêver : il n'y aura pas de retour à notre vie d'avant ; celle-ci a définitivement cessé d'exister et le nouveau monde, né de la Covid, reste à découvrir et à gouverner.
Malik Douaoui (*)
