L'article 70 de la loi Macron prévoit d'élargir le dispositif d'expropriation des actionnaires qui s'opposent à  une solution de reprise proposée par un tiers dans une procédure de redressement judiciaire. II ouvre en effet la possibilité au tribunal de commerce d'imposer une augmentation de capital ou une cession forcée aux actionnaires majoritaires que le tribunal estimerait défaillants et qui s'opposeraient à l'arrivée de nouveaux investisseurs. Un amendement a été voté en commission spéciale qui prévoit un délai de trois mois, après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire, afin de laisser le temps aux actionnaires de proposer leur propre plan ; ce ne serait qu'à l'issue de ce délai que la procédure de cession forcée ou de dilution forcée pourrait être décidée. Le but affiché de cet article 70 ? Favoriser le rebond des entreprises viables.

Deux conditions nécessaires

Cette expropriation ne serait possible que sous réserve de remplir deux conditions. Seules les entreprises de plus de 150 salariés sont concernées, le nombre de collaborateurs s'entendant au niveau du groupe. Il est également nécessaire que la disparition de cette entité soit de nature à causer un trouble grave à l'économie et au bassin de l'emploi. Cette seconde condition n'est pas sans soulever des difficultés juridiques. La destruction d'emploi est, somme toute, toujours grave et la notion de bassin d'emploi est très vague.

Mais au-delà des aspects purement juridiques, cette mesure est-elle vraiment de nature à éviter la liquidation judiciaire d'entreprises viables ?

Un cas de figure très rare

Tout d'abord, la situation décrite dans l'article 70 est rare. Dans la pratique, seuls les actionnaires en place proposent la mise en place d'un plan de continuation avec traitement du passif sur plusieurs années. Il est assez exceptionnel que ce soit un créancier ou un tiers qui propose une solution, ces derniers préférant naturellement s'inscrire dans le cadre d'un plan de cession. C'est pourtant le cas de figure visé par la loi : un plan est soumis par un tiers et les actionnaires majoritaires s'y opposent.

La philosophie qui a présidé à l'élaboration de ce texte est de se rapprocher de ce qui se pratique aux États-Unis. Outre-Atlantique, les créanciers sont généralement favorisés au détriment des actionnaires. Et le système semble fonctionner. Mais le contexte y est bien différent. Pour faire simple, les créanciers américains sont plus actifs et à même de prendre les rênes d'entreprises dans la mesure où, en parallèle de leur investissements, ils négocient une forte diminution du passif. En France, les créanciers sont des institutionnels, principalement des banques. Elles n'ont pas pour habitude, ni pour vocation d'entrer au capital d'entreprises en mauvaise passe et n'ont pas encore cette culture de traitement des passifs. On veut favoriser le tiers-sauveteur certes, mais en France, le tiers sauveteur est rare.

Un nid à contentieux

D'autant qu'il y a fort à parier que les organes de la procédure, les administrateurs et mandataires judiciaires, ne prennent pas le risque d'exproprier les associés, en s'exposant ainsi à des recours en responsabilité ultérieurs et que la question de l'évaluation des titres des nouveaux ex-actionnaires ne se transforme en contentieux de longue haleine. Or, la sécurité juridique est un élément crucial pour garantir la mise en œuvre de solutions pérennes.

Finalement l'avantage de l'article 70 est ailleurs. Cette menace qui plane sur les actionnaires peut en effet être une arme de négociation efficace pour les administrateurs et les tribunaux de commerce. Ils vont pouvoir l'agiter à l'envie, dès le jugement d'ouverture, pour motiver un effort conséquent dans le cadre des plans de continuation. Cela ne peut qu'être souhaitable surtout lorsque nous constatons que, statistiquement, une grande partie de ces plans se terminent aujourd'hui, faute de fonds, en liquidation judiciaire. .