Le droit constitutionnel n'est assurément pas une science exacte, pas davantage dans le domaine des lois fiscales. Quant au Conseil constitutionnel, il demeure sans doute un collège trop politique, exagérément sensible aux opportunités du moment. Mais même si certaines décisions ne manquent pas de « surprendre » par la légèreté du raisonnement juridique, voire par la dénaturation des textes en cause, force est de convenir que les « sages » sont soucieux aussi de protéger leur propre crédibilité en essayant de ne pas se contredire.

La prévisibilité est donc plus forte quand reviennent les mêmes questions. Il en va ainsi s'agissant de la possibilité de réduire la CSG pour les revenus les plus modestes dont les conditions de conformité constitutionnelle sont aujourd'hui bien établies. Mais jouant de l'écho des deux censures de 2000[1] et 2015[2], une confusion est délibérément entretenue visant à imposer le message selon lequel on ne pourrait toucher à rien. C'est encore ce qu'on a vu la semaine dernière quand, Arnaud Montebourg reprenant une telle proposition dans son programme, les critiques plutôt que de faire l'effort de la contester sur le fond (notamment sur son financement) se sont paresseusement bornés à pointer le risque constitutionnel.

1)  La CSG n'est pas une cotisation sociale, mais un impôt

Pour une bonne part des médias et pour un éventail politique allant des conservateurs extrêmes aux socio-libéraux, l'obsession est de préserver cette CSG comme une « flat tax ». Comme il leur est difficile d'assumer l'iniquité d'une taxation aussi lourde des revenus d'activité au premier euro (ce qui n'existe dans aucun pays démocratique), ils se cachent derrière un dogme selon lequel cette recette de la sécurité sociale devrait garder le caractère d'une cotisation sociale pour laquelle prévaut la logique proportionnelle par opposition aux impôts directs[3].

Rabâchée parce qu'historiquement la CSG est née de la conversion d'anciennes cotisations salariales, cette légende n'a jamais eu le moindre fondement juridique. Depuis 1990, le Conseil constitutionnel (CC) et le Conseil d'État (CE) ont jugé de manière constante que la CSG[4] relevait des « impositions de toutes natures » visées par l'article 34 de la Constitution dès lors que ses quatre composantes « ont pour finalité commune la mise en œuvre du principe de solidarité nationale. » (cf. 90-285 DC du 28 décembre 1990)[5].

Sans doute, la jurisprudence de la Cour de Luxembourg a pu créer un doute au regard du droit de l'Union européenne (UE) et du principe de libre circulation des travailleurs qu'elle a pour mission de faire respecter en application des traités. Il en ressort qu'entrent dans le champ d'application du règlement communautaire relatif à l'application des régimes de sécurité sociale les prélèvements qui financent l'une des branches de ce système définies par ce texte.

Sauf que cette qualification n'implique aucune conséquence quant à la nature constitutionnelle (en droit national) des prélèvements en question, le seul effet (auquel se limite la compétence de la Cour) portant sur les règles de territorialité en sorte d'éviter toute situation de double imposition. La jurisprudence européenne s'est donc bornée à préciser que, lorsqu'une contribution personnelle quelconque est affectée au financement de la sécurité sociale, il n'est pas permis d'y assujettir des citoyens de l'Union dont la prise en charge relève d'un autre État membre.

Demeure donc sans incidence la circonstance que les règles de la CSG figurent au code de la sécurité sociale plutôt qu'au CGI, et que lors de l'examen du budget elles sont fixées en LFSS plutôt qu'en loi de finances. Quel que soit le vecteur, l'essentiel est que le législateur respecte les principes applicables aux impôts qui résultent du « bloc de constitutionnalité » (la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le préambule de 46, voire le texte même de la constitution s'agissant de la procédure parlementaire), plus spécialement ceux d'égalité devant la loi et d'égalité devant les charges publiques.

2)    Une modulation du taux de CSG doit prendre en compte la situation du foyer fiscal.

Le cadre a été posé dès 2000 : il est essentiel de rappeler qu'en rejetant la ristourne proposée par le gouvernement Jospin, le CC avait expressément précisé qu'il n'était nullement interdit « d'alléger la charge pesant sur les contribuables les plus défavorisés » en modifiant le calcul de la CSG, mais qu'en revanche la loi ne pouvait provoquer de rupture caractérisée de l'égalité entre les contribuables. Juger autrement aurait d'ailleurs été contradictoire avec la minoration de contribution accordée aux revenus de remplacement (retraites et allocations de chômage), qui n'a jamais fait débat.

Le CC avait alors précisé que « pour prendre en compte les capacités contributives des redevables compte tenu des caractéristiques de chaque impôt » le législateur doit tenir compte des revenus des membres du foyer fiscal ainsi que des personnes à charge au sein de celui-ci. C'est ainsi qu'à la suite de cette décision a été dégagé, avec la mise en œuvre de la PPE (prime pour l'emploi), le modèle constitutionnel finalement assez simple qui permet sous deux conditions de corriger la brutalité extrême de la CSG en bas de barème pour les travailleurs les plus modestes :

-      la première condition est évidement que la réduction accordée soit dégressive en fonction de la rémunération individuelle de l'intéressé[6]. Les prescriptions constitutionnelles laissent ouvert le choix de caler le barème sur la rémunération horaire ou sur la rémunération mensuelle (la différence tenant au temps partiel) selon que l'objectif du législateur vise prioritairement le soutien à l'emploi des moins qualifiés ou plutôt le pouvoir d'achat des actifs pauvres. De même est-il indifférent de savoir si la réduction est versée a posteriori (ce qui était l'inconvénient de la PPE avec une année de décalage sur l'avis d'imposition), ou en temps réel (principalement via la feuille de paye) ;

-      la seconde condition est que (comme pour les retraités) la diminution de CSG ne soit pas accordée lorsque les intéressés appartiennent à un foyer fiscal où, compte tenu des ressources du conjoint éventuel et des charges de famille (voire de l'existence de revenus communs), le revenu moyen (apprécié par le revenu fiscal de référence - RFR) excède un plafond que le législateur détermine comme il l'entend. L'idée est qu'il serait contraire à l'exigence d'égalité devant les charges publiques de diminuer la contribution supportée par un ménage aisé du fait que l'un de ses membres gagne peu lui-même alors que cette diminution ne profiterait pas à un autre ménage dont le RFR serait comparable (voire inférieur) mais mieux partagé au sein du couple[7]. Techniquement, dès lors que le RFR n'est connu qu'ex post, une correction est inévitable l'année suivante sauf si, demain, un régime de paiement des acomptes en temps réel (de type prélèvement à la source ou autre) permet d'anticiper cette régularisation dès l'année courante.

La proposition développée par l'équipe Montebourg s'inscrit clairement dans cette configuration. Le plus amusant est que, consciemment ou pas, elle emporte une innovation remarquable par rapport à la vulgate du PS qui depuis dix ans est empêtré par son fantasme d'une CSG totalement progressive :

- d'une part, parce que s'il est techniquement et constitutionnellement immédiat de mettre en œuvre une correction dégressive en bas de la CSG (moyennant une régularisation marginale ex post comme on vient de le montrer), cette solution deviendrait impraticable s'il fallait la transposer vers le haut sous forme de majoration. Sauf à ce que cette CSG ne soit plus qu'un IR bis, prélude à la grande « fusion » dont personne n'a jamais su expliquer comment elle se passerait[8] ;

- d'autre part (et surtout), parce qu'une fois appliquée cette correction simple vers le bas (assortie d'une vraie gestion de l'IR en temps réel), tout le reste de la « grande réforme » devient inutile. Amusez-vous, en effet, à articuler la CSG existante (« flat tax » universelle assise « sur le revenu brut) simplement corrigée à l'entrée de barème, et l'IR existant (assis sur le net, mais fortement progressif puisque limité à la moitié des foyers) simplement collecté en année courante : et vous verrez que, sans avoir besoin de tout casser, vous aurez en main les deux outils suffisants pour satisfaire à toutes les ambitions de justice et de lisibilité[9].

3)  Les travailleurs salariés et non-salariés doivent être traités à l'identique

Si la réforme de la CSG était si commode, pourquoi penserez-vous, a-t-elle dans son format « Ayrault-Muet » une nouvelle fois échoué en 2015 devant le CC ? Autrement dit, comment les auteurs ont-ils pu prendre le risque d'ignorer dans leur proposition les travailleurs indépendants (artisans, petits commerçants, agriculteurs, etc.) qui subissent aussi l'iniquité de la CSG ?

On s'en tiendra ici à quelques phrases de résumé[10]. Bercy et Matignon ayant « vendu » une solution alternative qui flattait le monde de l'action sociale : la « prime d'activité » (PA) distribuée au guichet des CAF et de la MSA, les auteurs ont espéré amadouer le gouvernement en articulant les deux dispositifs. La réduction de CSG aurait simplifié la vie des salariés qui, en bénéficiant ainsi directement de la prime sur leur feuille de paye, auraient été dispensés d'une démarche administrative. Les députés ont logiquement calé le barème de leur réduction sur celui de l'ancienne PPE puisque les ministres avaient annoncé que la nouvelle PA en prendrait la suite (combinée avec le RSA activité).

Sur cette base, les non-salariés auraient touché la même chose en s'adressant au guichet CAF/MSA, ce qui n'aurait soulevé aucune difficulté constitutionnelle puisque par nature ils n'ont pas de feuille de paye[11].

On a malheureusement découvert après le vote que le barème de PA finalement retenu par les ministres était beaucoup moins favorable, excluant massivement les couples de travailleurs au SMIC[12]. Mais il était trop tard pour rajouter au texte les quelques lignes qui auraient permis aux non-salariés de bénéficier (via la PA) de la même réduction de CSG que les autres et de purger tout prétexte pour censurer l'amendement. Naturellement, depuis, l'équipe Montebourg a retenu la leçon et précisé que les travailleurs indépendants seraient traités à l'identique.

CQFD : la Constitution ne doit pas servir de faux-semblant pour masquer les responsabilités politiques. Car l'autre leçon de notre récit est que si le président Hollande n'avait pas laissé ses ministres saboter à la fois l'amendement CSG et une réforme crédible vers le prélèvement à la source[13], il se trouverait aujourd'hui avoir accompli sans drame le cœur de cette « réforme fiscale » qu'il avait placée au centre de ses promesses de 2012.

[1]) N° 2000-437 DC du 19 décembre 2000 qui a censuré une réduction de CSG sur les salaires inférieurs à 1,4 SMIC au motif qu'elle ne prenait pas en compte l'ensemble des revenus du foyer fiscal.

[2]) N° 2015-725 DC du 29 décembre 2015 qui a censuré un amendement adopté à l'initiative des députés J-M Ayrault et P-A Muet (qui prévoyait l'imputation de la prime d'activité des salariés sur la CSG figurant sur la feuille de paye) au motif qu'il négligeait d'en étendre le bénéfice aux travailleurs non-salariés.

[3]) Ils sont paradoxalement rejoints par la gauche « radicale » qui entend défendre le financement spécifique de la sécurité sociale.

[4]) Idem, plus tard, la CRDS. La Cour de Cassation s'est ralliée plus récemment à la même analyse (voir 31 mai 2012, n° 11-10.762, Esso c/ Kalfon).

[5]) Le lecteur désireux d'une expertise complète pourra se référer, d'une part, au rapport particulier de J-L Matt : « Le cadre juridique de la réforme de l'IR et de la CSG », annexé au rapport du CPO destiné au Sénat en février 2015 (« Impôt sur le revenu, contribution sociale généralisée : quelles réformes ? ») et, d'autre part, aux études publiées par les professeurs R Pellet et X Cabannes dans le dernier numéro de la revue française de finances publiques (RFFP - décembre 2016).

[6]) Les propositions sont en général assez parallèles au dispositif appliqué depuis près de 15 ans aux cotisations patronales, les « réductions Fillion » qui s'annulent pour 1,6 Smic.

[7]) On trouve là une application symétrique, vers le bas, des règles de conjugalisation de l'impôt que le CC (et les défenseurs de la « politique familiale) protègent vers le haut par le mécanisme du nombre de parts.

[8]) Sur ce sujet, voir le rapport interadministratif (dit « Pécresse ») remis au Parlement en février 2012 (et disponible sur le site de la Fondafip - fondation pour les finances publiques).

[9]) Voir en ce sens le rapport de O Bargain annexé au rapport précité du CPO destiné au Sénat (février 2015) : « Enjeux et principes d'une refonte du système redistributif français ».

[10]) Le détail de l'affaire est raconté dans le numéro précité de la RFFP : M Wolf, « Une redistribution à rebours : de la PPE à la prime d'activité. »

[11]) Le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes pourvu que la différence qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi.

[12]) La PA avantage, au contraire, les foyers monoparentaux et ceux où un seul parent travaille.

[13]) Relire notre papier sur la Tribune du 26 septembre : « Comment éviter un formidable bug fiscal ? »