LA TRIBUNE - Le sort de Suez semble de plus en plus dépendre de ses actionnaires, qui seront appelés, lors de l'assemblée générale de mai, à se prononcer sur le projet de fusion Veolia. Est-ce compatible avec la notion d'"intérêt social" consacrée par la loi Pacte (Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises), adoptée en 2019 ?

DOMINIQUE STUCKI - L'une des grandes nouveautés de la loi Pacte est effectivement la consécration légale, dans le droit français, de la notion d'"intérêt social". Cette notion existait déjà depuis longtemps en jurisprudence, où elle était utilisée dans divers cadres. La loi Pacte non seulement l'a faite entrer dans le Code civil, à l'alinéa 2 de l'article 1883, mais en a aussi fait une notion qui commande le fonctionnement de toute société, en l'associant en plus au respect des enjeux sociaux et environnementaux de l'activité.

La question est alors tout d'abord de déterminer dans quelle mesure une offre publique d'achat (OPA) de Veolia sur Suez répond à l'intérêt social de chacune des deux sociétés. Ces intérêts peuvent toutefois être définis de manière différente et être en conflit. Ainsi, Veolia semble affirmer que son intérêt social est de se renforcer grâce au rapprochement avec Suez. Suez proclame que son intérêt social est en revanche de rester indépendant.

Or, la nécessité de prendre en compte les intérêts de l'ensemble des parties prenantes, intrinsèque à la notion d'intérêt social, devrait favoriser une convergence de ces deux visions. Mais dans la jurisprudence antérieure à la loi Pacte, l'intérêt social n'a jamais été utilisé pour permettre aux autres parties prenantes de contrer celui des actionnaires. On n'y avait recours que pour reprocher à un dirigeant d'avoir commis une faute de gestion contraire à l'intérêt de l'entreprise, et ainsi justifier sa révocation, voire engager sa responsabilité.

Le fait que le Code civil fasse désormais le lien entre l'intérêt social et le respect des enjeux sociaux et environnementaux semble certes changer en partie la donne, puisque le dirigeant doit désormais tenir compte de ces enjeux, et donc indirectement des intérêts d'autres parties prenantes que les actionnaires, dans sa gestion. Toutefois, la loi Pacte, qui limite la nécessité de prendre en compte l'intérêt social aux décisions de gestion, n'a pas privé les actionnaires de leur pouvoir de décider en dernier lieu sur le bien fondé d'une OPA. Si une offre  est considérée comme recevable par l'AMF, ce sont eux qui en dernier recours décideront si ils veulent apporter leur titre à l'offre. De ce point de vue, l'intérêt social doit donc effectivement céder par rapport au droit individuel de chaque actionnaire de disposer de ses titres.

La loi Pacte a également consacré la notion de "raison d'être" d'une entreprise. Tant Suez que Veolia en ont adopté une. Est-ce qu'une telle démarche est compatible avec la fusion qui se dessine ?

Suez et Veolia ayant fait le choix de ne pas les inclure dans leurs statuts, il ne s'agit pas vraiment de "raisons d'être" régies par la loi Pacte. Et puisque leur formulation est axée sur la préservation des ressources planétaires, elles ne semblent pas s'opposer au projet de rapprochement, puisque l'entité qui résulterait de la fusion pourrait être dotée d'une raison d'être similaire.

Troisième notion consacrée par la loi Pacte, celle de "société à mission". En juin dernier, Danone est devenue la première entreprise du CAC40 à y adhérer. Aujourd'hui toutefois, elle se trouve soumise à la pression d'actionnaires lui reprochant un défaut de rentabilité, à laquelle son conseil d'administration semble avoir partiellement cédé en retirant les pleins pouvoirs au PDG Emmanuel Faber. Cette dynamique remet-elle en question son choix?

La loi Pacte a introduit, en modifiant le Code de commerce, la possibilité pour toute société qui a déjà adopté une "raison d'être" dans ses statuts, d'y ajouter des  "missions" correspondant à des objectifs sociaux et environnementaux. Danone a modifié ses statuts en ce sens en juin 2020, et cette initiative a obtenu le soutien de 99,4% de ses actionnaires réunis en assemblée générale. Elle est d'ailleurs venue officialiser l'ancrage social que l'entreprise met en avant depuis des décennies, ainsi que son engagement environnemental, plus récent.

Le conseil d'administration de Danone qui s'est réuni le 1er février n'a toutefois pas du tout remis en cause le choix de l'entreprise de devenir une société à mission, ni les objectifs fixés dans les statuts. La décision du conseil d'administration visant à séparer les fonctions de président de celles de directeur général porte d'ailleurs sur la gouvernance de l'entreprise, qui n'est pas inscrite dans la raison d'être ou dans les missions de Danone. Cette évolution rappelle en outre qu'un dialogue constructif entre la direction d'une société cotée et des actionnaires peut permettre d'aboutir à des aménagements consensuels conformes à l'intérêt social, dès lors que les dirigeants sont à l'écoute des demandes d'évolution de leurs fonctions et que le conseil d'administration joue pleinement son rôle d'arbitre impartial.

Le choix de Danone de devenir une entreprise à mission peut-il néanmoins avoir motivé l'attaque de ces fonds?

Le fait que ces fonds soient remontés au créneau depuis, en demandant l'éviction d'Emmanuel Faber malgré le fait qu'ils aient obtenu gain de cause sur la mise en place d'une gouvernance bicéphale, peut effectivement laisser penser qu'ils ne sont pas à l'aise avec le modèle qu'il incarne, d'entreprise associant des objectifs sociaux et environnementaux à la recherche de rentabilité. L'un de ces fonds aurait d'ailleurs voté défavorablement à l'adoption de la mission statutaire en juin 2020. Et si c'est leur objectif, s'attaquer à Danone, première société à mission du CAC40, peut effectivement être efficace. Ce qui se passe dans cette entreprise modèle peut en effet décourager des sociétés plus petites désireuses aussi d'inscrire des missions dans leurs statuts.

Cela montre aussi que le terme « activiste », abondamment utilisé de manière péjorative par certains commentateurs pour dénoncer - à juste titre - les pratiques et les attentes court-termistes de certains fonds, tout particulièrement ceux dont l'activité régulière consiste à « shorter » les titres de sociétés, prétendant infléchir la stratégie dans le but spéculatif non avoué de générer une baisse du cours de Bourse, - dont ils tirent directement leurs revenus -, peut sans doute également être employé pour ceux qui voudraient remettre en question un nouveau modèle d'entreprise plus responsable. Il n'a pas vocation en revanche à incriminer les fonds, de plus en plus nombreux en France, dont la seule préoccupation est de faire progresser, au travers de leur droit d'expression, les pratiques de gouvernance et l'impact social et environnemental des entreprises dans lesquelles ils investissent.

Parmi les objectifs de Danone, il y a toutefois aussi celui de « construire le futur avec ses équipes ». Est-ce compatible avec le plan social annoncé à l'automne, justifié aussi par des raisons de rentabilité ?

La dimension sociale revendiquée par Danone n'est sans doute pas facile à concilier avec le plan de départs contraints exigé par sa stratégie de relocalisation de ses activités. Dans une société à mission, on peut en effet avoir parfois des frottements entre diverses dimensions du projet. Des arbitrages difficiles sont parfois nécessaires. L'enjeu est de trouver un équilibre.

Lire aussi : Mathias Vicherat, Danone : « La loi Pacte n'interdit pas aux entreprises à mission de se réorganiser »

Est-ce que dans le cadre d'une société à mission les autres parties prenantes disposent néanmoins de moyens supplémentaires leur permettant de s'opposer aux actionnaires ?

La définition de "missions" dans les statuts implique la création d'un "comité de mission" chargé d'en suivre la réalisation, et de rendre à ce propos un rapport annuel. Les administrateurs sont d'ailleurs obligés d'en tenir compte dans leurs décisions, au risque d'engager leur responsabilité.

Ce comité de mission, présidé chez Danone par Pascal Lamy, aurait par exemple la faculté de se pencher sur la compatibilité avec les missions définies dans les statuts du plan stratégique, et aussi du plan social et économique, de Danone. Il peut par ce biais légitimer, ou pas, les choix faits par Emmanuel Faber. Il ne pourrait en revanche pas se prononcer sur les choix de gouvernance, qui n'entrent pas dans le périmètre des « missions » de cette société.

D'une manière générale, craignez-vous une remise en cause de l'avenir de la loi Pacte ?

Non, car un mouvement des transformations des entreprises, allant bien au-delà de la France, est déjà engagé. L'Union européenne est notamment en train d'élaborer les textes d'application des règlements Taxonomie et Disclosure, qui imposeront aux gestionnaires d'actifs, qui entrent au capital des sociétés cotées, d'afficher leur impact sur l'environnement. Ceux qui aujourd'hui sont mal à l'aise avec un modèle citoyen de l'entreprise vont devoir évoluer pour ne pas être mis de côté par leurs propres investisseurs. Et les performances extra-financières des entreprises en quête d'une transformation de leur activité vers un modèle durable attireront probablement de plus en plus d'investisseurs professionnels réellement engagés, isolant davantage les fonds court-termistes ou opportunistes. Au demeurant, si tous les fonds sont soumis aux mêmes exigences de transparence en termes d'impact des activités qu'ils financent, leurs exigences financières, qu'elles restent élevées ou deviennent plus modérées, seront probablement harmonisées, ce qui est sans doute un facteur favorisant la prise en compte croissante de la performance extra-financière de leurs participations en tant que composante à part entière de leur politique de sélection.

Ces textes européens, contraignants, iront donc au-delà de la loi Pacte et de ses dispositions en partie facultatives. Dans quelques années, on n'aura probablement plus besoin de devenir une entreprise à mission pour s'afficher comme une entreprise citoyenne.

Est-ce qu'il faudrait revoir la législation sur les OPA?

Je pense plutôt que l'AMF doit clarifier sa position sur la recevabilité des offres. Elle a toujours considéré devoir jouer un rôle principalement formel. Mais le projet de rapprochement entre Veolia et Suez semble indiquer qu'elle va désormais aussi devoir davantage analyser les questions de fond comme le respect de l'intérêt social.

Propos recueillis par Giulietta Gamberini