Tous les avocats de France ou presque ont dû répondre ces jours derniers à une question : l'épidémie de COVID-19 et les mesures diverses prises par les pouvoirs publics pour la combattre constituent-elles une situation de force majeure, permettant de suspendre l'exécution d'un contrat ? Si la réponse était affirmative, le locataire ne paierait plus son loyer, l'emprunteur ne rembourserait plus son crédit, et ainsi de suite!

La force majeure, nous dit l'article 1218 du Code civil, « empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ». Prise à la lettre, cette exigence fait que celui qui doit payer une somme d'argent pourra rarement se prévaloir du texte : il faudrait un virus informatique affectant le système de paiement de la banque chargée de virer les fonds plus qu'un virus affectant la population humaine.

Concrètement, les courriers adressés à un fournisseur et lui disant abruptement que « la situation de force majeure résultant de la crise du COVID-19 justifie que nous suspendions tout paiement des fournisseurs » ne sont, la plupart du temps, pas fondés juridiquement.

Mais la situation étant de la plus grande incertitude pour les entreprises, le droit n'est pas resté sans réaction.

Les « 25 du 25 », c'est-à-dire les 25 ordonnances datées du 25 mars 2020 ont entrepris de prendre en compte, notamment en matière économique, la situation de crise en édictant toute une série de règles exceptionnelles, qui vont de la possibilité de réunir une assemblée d'actionnaires par téléphone à l'adaptation des règles de procédure et des délais de justice, en passant par la résolution des contrats de voyages touristiques. C'est donc tout un droit spécial, un droit d'exception, qui a été bâti en quelques jours par les bureaux des ministères (sur habilitation du Parlement bien entendu).

Attention, toutefois : ce « droit spécial du COVID-19 » ne prive pas les entreprises tenues d'exécuter un contrat et mises en difficulté par la crise de faire application du droit commun qui préexistait à l'apparition de l'épidémie.

La première mesure à laquelle les chefs d'entreprise doivent penser réside dans l'application des clauses du contrat qui pose difficulté. Il n'est pas rare que le contrat ait envisagé la situation dans laquelle son exécution deviendrait très difficile. Ces clauses, qui portent souvent des noms anglais (« hardship clauses », « Material Adverse Change - MAC clauses ») peuvent prévoir des procédures d'adaptation du contrat, de renégociation imposée, voire de résolution.

D'autres moyens juridiques existent, toujours au niveau du contrat : notre droit a été réformé en 2016 pour y introduire un mécanisme de révision pour imprévision, qui pourrait jouer si l'exécution du contrat est devenue « excessivement onéreuse », entre autres conditions - encore faut-il que les parties n'aient pas écarté ce mécanisme et que le contrat n'ait pas été conclu avant le mois d'octobre 2016.

Il est enfin possible, avant comme après l'apparition de l'épidémie, de demander le bénéfice de toutes les mesures prévues pour traiter les difficultés des entreprises en difficulté. La boîte à outils, qui était déjà fournie (avec les procédures de sauvegarde judiciaire, particulièrement), vient d'ailleurs d'être enrichie encore pour tenir compte de la crise.

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* Bruno Dondero et Arnaud Reygrobellet, professeurs des Universités et avocats associés CMS Francis Lefebvre Avocats. Auteurs LexisNexis.