Pour lutter contre l'épidémie de COVID-19, le gouvernement a fermé administrativement certaines activités (recevant du public) et exige de la population qu'elle demeure confinée, contraignant l'activité des autres entreprises. Désireux toutefois d'aider l'ensemble des entreprises à traverser cette période, dont l'issue est incertaine, le gouvernement affirme vouloir accompagner financièrement les entreprises et éviter qu'elles ne licencient massivement. C'est pourquoi, de manière inédite, une des ordonnances du 27 mars 2020 a élargi le recours à l'activité partielle, durant laquelle le contrat de travail est suspendu et l'entreprise indemnisée pour maintenir tout ou partie des salaires.

Du point de vue des salariés, en cas de mise en activité partielle, c'est la certitude de conserver 84% de la rémunération nette (et l'intégralité au SMIC).

Pour les entreprises, le processus est simplifié de trois manières :

• L'autorisation préalable de la DIRECCTE est soumise à un délai de 48 heures (au lieu de 15 jours en période ordinaire), et le silence vaut acceptation ;
• Les formalités préalables sont assouplies puisque l'avis du Comité Social et Économique (CSE), en principe préalable à la demande d'autorisation, pourra être adressé dans un délai de 2 mois à compter de la demande d'autorisation préalable ;
• La demande peut se faire intégralement en ligne et jusqu'à 30 jours à compter du début de la mesure.

Première remarque : ce système n'évite pas les difficultés de trésorerie puisque l'entreprise doit avancer les salaires maintenus dont elle est postérieurement indemnisée.

Deuxième remarque d'importance : le motif de recours à l'activité partielle n'a pas été simplifié. Ce sont les règles ordinaires qui s'appliquent, énumérées à l'article R.5122-1 du Code du travail. Cet article dispose que l'employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement pour 5 motifs alternatifs parmi lesquels figurent :

• 1° La conjoncture économique ;
• 2° Des difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
• 3° Un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ;
• 4° La transformation, restructuration ou modernisation de l'entreprise ;
• 5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

Certes, le rapport au Président qualifie de « circonstances exceptionnelles » les décisions prises depuis le 12 mars 2020, « compte tenu de l'impact très significatif de la situation sanitaire et de ces conséquences liées sur l'activité de ces secteurs ». On comprend, à travers cette expression, qu'à l'exception d'une fermeture administrative, l'entreprise est tenue de motiver la nécessité de recourir à l'activité partielle. Et sur le terrain, on constate que la motivation est contrôlée, à l'opposé du discours prodigue du gouvernement. Comme la CPME l'a fait savoir, certaines DIRECCTE rejettent des demandes au motif que le recours à l'activité partielle ne serait pas suffisamment motivé ou justifié (notamment parce que le secteur d'activité ne serait pas concerné). Sans compter que les DIRECCTE temporisent parfois également leur décision, en sollicitant des justificatifs au-delà des exigences légales et réglementaires.

Pour accroître les chances de succès d'une demande de recours à l'activité partielle, même en cas de fermeture administrative, il semble que celle-ci ne devrait concerner qu'une partie seulement du personnel (excluant par exemple le personnel administratif ou d'encadrement) et/ou pour un nombre d'heures limitées. En outre, la période d'activité partielle, qui peut aller jusqu'au 30 juin 2020 et renouvelée jusqu'au 31 décembre 2020, peut être effectuée en tout ou partie en formation professionnelle (dont le coût peut être également pris en charge).

On le voit, la demande de recours à l'activité partielle suppose, malgré les circonstances exceptionnelles, un travail en amont pour identifier les salariés concernés et dimensionner la demande, dont on comprend, qu'en réalité, elle ne doit pas être générale.

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* Thomas Montpellier, avocat au barreau de Paris chez Accanto Avocats, 
auteur LexisNexis, chargé d'enseignement à l'Université Paris 1