Depuis son entrée dans le système juridique français et plus encore depuis sa constitutionnalisation en 2005, le principe de précaution fait l'objet de nombreux débats. Les dérives de son application ont conduit depuis le début des années 2010 à une critique croissante de ses conséquences néfastes sur l'innovation et la recherche. Cette critique a été reprise par plusieurs initiatives parlementaires visant à introduire un principe d'innovation afin d'équilibrer le principe de précaution.

De la Déclaration de Rio à la Charte de l'environnement.

Le Sommet de la Terre à Rio, en 1992, a consacré le principe de précaution. En France, il a été affirmé pour la première fois en 1995 par la loi « Barnier ». Puis, la Charte de l'environnement de 2004 l'a repris dans son article 5. En 2005, celle-ci a été introduite dans la Constitution, donnant au principe de précaution valeur constitutionnelle.

Un champ d'application a priori limité.

A s'en tenir à une lecture stricte du texte, les conditions d'application du principe de précaution sont circonscrites : il n'est mis en œuvre que s'il existe une possibilité de dommage grave et irréversible susceptible d'affecter l'environnement. Ses destinataires sont identifiés : il s'agit des seules autorités publiques. Enfin, lorsque ses conditions d'application sont réunies, des procédures d'évaluation du risque doivent être mises en place et des mesures provisoires et proportionnées adoptées. La feuille de route assignée aux autorités publiques semble donc claire. Pourtant, elles s'en sont largement écartées pour faire un usage politique du principe de précaution conduisant à des situations de blocage.

L'instrumentalisation politique du principe de précaution.

Le Bisphenol A suspecté de provoquer des troubles de la reproduction et des effets cancérigènes, a d'abord été interdit dans les biberons en 2010. Puis, en octobre 2011, l'interdiction a été étendue à l'ensemble des conditionnements à usage alimentaire à effet au 1er janvier 2015. Or, cette interdiction générale a été votée dans la foulée de la publication des travaux de l'Anses qui sont loin de faire l'unanimité. L'autorité sanitaire européenne, l'EFSA a conclu fin 2011 que l'information contenue dans le rapport de l'Anses ne justifiait pas la remise en cause de l'utilisation actuelle du Bisphenol A. C'est donc sur fond de controverse scientifique que la France a légiféré sans prendre en considération les risques inhérents à une interdiction générale. En effet, les substituts au Bisphenol A sont moins performants et non dénués de risques. Une décision politique d'interdiction a donc été prise sans plus d'évaluation scientifique, dans le domaine de la santé, pourtant non visé par l'article 5 de la Charte de l'environnement. A ce jour, rien ne permet d'affirmer qu'on n'a pas troqué un risque contre un autre.

Interdiction des OGM: le principe de précaution dévoyé

L'interdiction des OGM est un autre exemple d'application controversée du principe de précaution. Les politiques ont constamment tenté de remettre en cause les décisions européennes d'autorisation de culture de plantes OGM afin d'en exclure l'application en France. Les ministres de l'Agriculture successifs ont donc pris des arrêtés d'interdiction de mise en culture qui ont été le plus souvent annulés par le Conseil d'Etat en raison de l'absence de justification scientifique suffisante. Le gouvernement a finalement choisi la voie législative, en adoptant le 2 juin 2014 une loi qui interdit la mise en culture de maïs génétiquement modifié. Aucune évaluation scientifique ni aucun réexamen de l'interdiction ne sont prévus. Le principe de précaution est donc manifestement dévoyé pour rassurer une opinion publique craintive à force de campagnes anti OGM systématiques largement diffusées par les médias. Face à ce même sujet, les juridictions se sont montrées beaucoup plus mesurées.

Une application globalement mesurée du principe de précaution par les juges.

Avec une constance remarquable, le Conseil d'État a annulé les arrêtés successifs du Ministre de l'agriculture interdisant la mise en culture de maïs OGM. Il s'est notamment référé à la jurisprudence européenne qui n'autorise un État membre à prendre une mesure d'interdiction qu'en cas de risque manifeste pour la santé ou pour l'environnement, justifié par des données scientifiques fiables. Le Conseil d'État a aussi systématiquement annulé les arrêtés des maires interdisant les cultures OGM sur leur commune.

Si en matière pénale, les faucheurs d'OGM ont pu bénéficier de la clémence des tribunaux correctionnels, les cours d'appel se sont montrées généralement plus sévères, comme la Cour de cassation qui a jugé que « le principe de précaution ne saurait permettre aux particuliers de commettre des infractions pénales aux fins de protéger l'environnement. » Toutefois, un arrêt de la Cour d'appel de Colmar avait suscité beaucoup de critiques en décidant de relaxer les militants anti OGM qui avaient détruit des pieds de vigne OGM plantés à titre expérimental par l'INRA. La communauté scientifique avait vu dans cette décision une remise en cause du droit à l'expérimentation et de la possibilité d'une expertise indépendante sur un sujet controversé. Néanmoins, le 5 mai dernier, la Cour de cassation a cassé cet arrêt, jugeant que la Cour d'appel n'avait pas procédé à une analyse exhaustive des études et avis scientifiques produits par l'INRA.

Dans le contentieux des antennes relais de téléphonie mobile, le Conseil d'Etat a aussi refusé aux maires le pouvoir d'interdire l'implantation d'une antenne relais. Le Tribunal des Conflits a validé cette jurisprudence, reconnaissant la compétence du juge judiciaire uniquement pour l'indemnisation des riverains et usagers du fait de l'implantation et du fonctionnement irrégulier d'une antenne relais. Cette décision a eu pour mérite de tarir le contentieux de l'indemnisation du fait des conditions restrictives posées.

La montée en puissance du principe d'innovation, pour encadrer le principe de précaution

Pour sortir d'un immobilisme politique aux conséquences néfastes pour le progrès technologique, comme pour combattre des fléaux mondiaux tels que la famine, mais aussi pour la compétitivité de la France, s'élève un certain nombre de voix invitant à repenser le principe de précaution à la lumière d'un principe d'innovation. Le rapport Attali de 2008, comme le rapport Gallois ou les travaux de la Commission « Innovation 2030 » préconisent l'adoption d'un principe d'innovation destiné à équilibrer le principe de précaution. Depuis 2013, ce ne sont pas moins de cinq propositions de loi qui ont été déposées pour supprimer ou encadrer le principe de précaution par un principe d'innovation. Toutes ces initiatives visent à faire du principe de précaution un principe d'action favorisant un effort accru de recherche pour améliorer les connaissances sur les risques potentiels. On ne peut en effet interdire que si le risque supposé est suffisamment grave et renseigné.

Benoit CHAROT
Avocat Associé-gérant, Reed Smith LLP (Paris)

Marie ALBERTINI
Avocat Associée, Reed Smith LLP (Paris)