Les conflits d’intérêts, avant tout une affaire d’interprétation
Patrice Cailleba et Nicolas Dufour (*)
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OPINION. « Souveraineté numérique : l'Europe ne peut plus se contenter de réagir aux ingérences »
Idées & Débats
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Pas une semaine ne passe sans une nouvelle affaire de conflit d'intérêts en lien avec des acteurs politiques, économiques, académiques ou même scientifiques.
L'existence de cette notion et son utilisation récurrente dans les chroniques judiciaires renforce l'impression générale d'une impunité des conflits d'intérêts. Cela est certainement en partie lié avec le nombre relatif de condamnations jusqu'à 2011, mais aussi avec le tropisme autour de l'agent public et du conflit public/privé.
Ancien « délit d'ingérence » dans le Code pénal de 1810, puis traité au travers de la « prise illégale d'intérêts », le conflit d'intérêts est défini, depuis 2013 par le législateur français, comme « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ».
Les situations de conflit d'intérêts sont largement réprimées par notre droit au travers de plusieurs notions comme l'abus de biens sociaux, la prise illégale d'intérêts, mais aussi le trafic d'influence et bien sûr la corruption (publique ou privée).
Pourtant, l'opposition public/privé ne limite ni ne définit le conflit d'intérêts, même si cette conception a longtemps occupé le législateur ainsi que les organisations internationales comme l'OCDE ou Transparency International.
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En fait, il faut plutôt considérer et penser l'intérêt personnel au milieu d'une multitude de choix et d'autres intérêts :
L'opposition public/privé renvoie à la personne privée qui, dans le cadre d'une opération ou d'une mission pour le compte d'une organisation publique au nom de l'intérêt général, ne prend pas les décisions optimales mais détourne dans son propre intérêt les résultats de l'action demandée.
L'opposition privé/privé transforme l'intérêt général de l'organisme public en intérêt privé d'un autre organisme (ou personne) privé. Si l'intérêt public n'est pas lésé, c'est à présent un autre intérêt - privé celui-ci - qui en pâtit.
L'opposition public/public renvoie aux intérêts divergents, voire quelquefois opposés entre des élus cumulant des mandats au sein de différentes organisations publiques, chacun entrant en compétition pour la manne publique et favorisant in fine un territoire où ils/elles ont des attaches électorales. Il y a alors conflit d'intérêts car les choix réalisés se font au détriment de l'égalité et de l'impartialité exigées par l'intérêt public.
Dans une étude récente consacrée au secteur des assurances et mutuelles en France, nous sommes revenus sur ces conflits d'intérêts en soulignant combien ses acteurs en faisaient une affaire d'interprétation et de perception.
L'argument fallacieux avancé est le suivant : « si ce n'est pas clairement interdit par la loi, c'est donc permis. » Ainsi certains individus parviennent-ils à se tromper et/ou à tromper les autres en attachant leurs comportements à une prétendue légitimité d'action.
L'interprétation de la légitimité à agir est alors au centre du conflit d'intérêts : « j'agis comme tel parce que je pense que je le peux et que rien ne m'en empêche clairement ». Or, la légitimité est un concept dont l'analyse demeure complexe. Apprécier des conflits d'intérêts revient alors à considérer les différentes modalités de la légitimité tout autant qu'à en identifier l'absence qui permet de qualifier de telles situations.
Du côté de la sociologie, Max Weber est l'un des premiers auteurs à avoir identifié trois types de légitimité : traditionnelle, charismatique et rationnelle-légale. L'autorité est légitime à la condition de s'être inscrite dans la durée (traditionnelle), d'incarner les attributs de l'autorité auprès d'une communauté (charismatique) et/ou d'être basée sur des schémas bureaucratiques et processuels (rationnelle-légale).
Cette tripartition wébérienne a été reprise, mutatis mutandis, dans nombre de travaux. Toutefois, la conception de la légitimité ne fait pas l'objet de l'unanimité chez les chercheurs et il reste plus aisé à la circonscrire par son absence.
Comprendre les conflits d'intérêts revient alors principalement à analyser la zone grise de l'illégitimité d'une action entreprise qui fait le lit de l'ensemble des situations des conflits d'intérêts. Dans notre étude consacrée aux gestionnaires de risque, nous avons souligné que cette légitimité fait défaut pour trois raisons : les attributs propres à la personne ; le caractère intentionnel ou transitoire que son action peut revêtir ; et/ou enfin la perception que son entourage en a.
D'abord, on reconnaît une légitimité en tant que propriété dans la mesure où elle est attachée aux personnes concernées. Elle se manifeste par une congruence entre, d'un côté, le caractère officiel, sinon matériel, de la légitimité dans une organisation (description de poste, attributs matériels, etc.) et, de l'autre, les attendus socio-économiques et culturels d'une telle légitimité à l'extérieur de cette organisation. Cette légitimité est de fait achevée et complète.
Dans ce cadre-là, le défaut de légitimité est évident à reconnaître puisque cela passe par l'identification d'absence d'attributs officiels ou matériels qui conduit à prendre des décisions illégitimes, souvent facilitées par le cumul de fonctions dans plusieurs sociétés ou organisations.
L'abus de biens sociaux (ABS) fait partie intégrale de l'imagerie classique du conflit d'intérêts où un dirigeant prélève directement dans la trésorerie de son entreprise, fait prendre en charge par sa société des prestations (matérielles, humaines) pour son propre avantage ou celui de sa famille, etc. Il s'agit alors d'une atteinte à l'intérêt de l'organisation concernée.
Ensuite, la légitimité en tant que processus accorde à des individus une légitimité passagère. Cette légitimité s'attache à la dimension intentionnelle des actions des individus concernés. Sur le plan individuel, cette légitimité se manifeste principalement chez des personnes qui viennent de parvenir aux responsabilités avec une description de fonction et des attributions, pendant un temps floues puis plus précises.
Ce caractère temporaire s'inscrit souvent dans la durée d'une mandature de personnes élues (syndicalistes, parlementaires, dirigeants), ou nommées, qui ne sont là que passagèrement, mais peuvent en abuser au travers par exemple de la prise illégale d'intérêts.
Cette légitimité « processus » peut devenir « propriété » lorsque la dimension élective se prolonge dans le temps (un élu politique réélu continuellement ou un dirigeant reconduit de manière répétée dans ses fonctions). La perception qu'a l'individu soupçonné du potentiel conflit d'intérêts devient alors avec le temps des plus ténue. L'hybris n'est jamais très loin.
Enfin, la légitimité en tant que perception repose sur l'évaluation de l'action d'un individu par d'autres individus. La dimension essentielle dans ce cas est le caractère collectif de cette perception. Cette légitimité emprunte à la fois aux deux précédentes conceptions : la légitimité se caractérise par son aspect temporaire et social ainsi que par le fait que la propriété d'attributs est moins matérielle que symbolique. Surtout, elle est moins imposée par l'organisation qu'accordée par d'autres individus considérant la personne et/ou les actions concernées comme légitimes.
Concrètement, des anciens leaders politiques ou économiques peuvent jouir de cette légitimité qui nourrit des soupçons de trafics d'influence et autres conflits d'intérêts : ils interviennent dans des cabinets de conseil, des banques ou des firmes multinationales pour lesquels ils peuvent faire profiter de leurs relations ou expertises passées. De même, lorsqu'un leader économique (ou politique) est en lice (ou en campagne) pour une nouvelle position (ou élection) que d'aucuns jugent gagnée d'avance, la probabilité d'un conflit d'intérêts devient alors très forte.
De ce fait, la difficulté d'interprétation d'un conflit d'intérêts renvoie inévitablement à l'analyse de la légitimité ou non d'un individu à agir. La délicate tâche consiste alors à considérer consciencieusement une pratique illégitime en l'absence même de considérations concordantes pour l'ensemble des acteurs, malgré la pression et surtout la perception de ces mêmes acteurs.
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Par Patrice Cailleba, Professeur de Management, PSB Paris School of Business - UGEI et Nicolas Dufour, Professeur affilié, PSB Paris School of Business - UGEI.
La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation.
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