Glencore, illustration d'un tournant majeur dans la lutte anti-corruption

L'affaire Glencore marque-t-elle un tournant radical dans la lutte anticorruption par les entreprises ? Depuis les débuts de ce combat, lancé en 1977 avec l'adoption, aux Etats-Unis, du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), la justice frappait les entreprises corruptrices, personnes morales. Dans l'affaire Glencore, un sensible changement de cap semble en cours. Certes, le géant du négoce des matières premières a été condamné à des amendes records par un tribunal britannique. Mais, surtout, 17 de ses dirigeants et anciens dirigeants, personnes physiques, pourraient tomber sous le coup de charges criminelles. La décision d'inculpation pourrait être prise d'ici à fin avril 2023. Il y aurait une inflexion sensible des agences anti-corruption des grands pays occidentaux : poursuivre les individus plutôt que les entreprises elles-mêmes afin de répondre aux dérives de la lutte anti-corruption en s'appuyant sur des instruments juridiques nouveaux.

Caractère systématique des poursuites

En effet, depuis l'adoption des FCPA, les Etats-Unis ont appliqué cette législation dans le monde entier aux entreprises de tous pays, notamment à partir de 1988, lorsque le Congrès des Etats-Unis permet aux autorités américaines de poursuivre les faits de corruption qui trouvent leur origine en dehors des Etats-Unis. Le caractère systématique des poursuites a été annoncé dans un discours très important prononcé le 16 octobre 2006 par Alice S. Fisher, attorney général (ministre de la Justice) adjoint devant l'American Bar Association (Association des avocats américains). Selon nos calculs portant sur la période 1977-2010, publiés dans un ouvrage scientifique (1), sur les 10 amendes les plus importantes infligée par la Justice des Etats-Unis, 9 frappent des entreprises non-américaines, parmi lesquels Siemens (Allemagne), BAE (Royaume-Uni), Technip (France). Plus grave, nous mettions en évidence le rôle des « compliance consultant », ces consultants de haut niveau imposés par la justice des Etats-Unis pour vérifier la bonne application des sanctions et de l'application de mesures anti-corruption. Ces consultants ayant accès aux données les plus secrètes de l'entreprise dans laquelle ils exercent leur mission.

 « Les sanctions anticorruption, outil de probité, sont effectivement devenues une arme économique au service des Etats-Unis pour protéger leurs entreprises nationales et frapper les concurrents », soutient Maitre Albane Lancrenon, avocate associée spécialiste du droit pénal des affaires au cabinet De Gaulle Fleurance.

Inventer de nouvelles pratiques et de nouveaux outils

L'utilisation de ce FCPA place les autorités des autres pays devant une alternative du diable : rejeter les mesures anti-corruption, et donc se mettre à dos la société civile, ou se soumettre, et voir d'importants marchés échapper à leurs entreprises ? Les deux sont tragiques. Comment alors sortir de ce piège ? La réponse sera en deux temps : inventer de nouvelles pratiques et de nouveaux outils.
Dès l'utilisation massive des FCPA, les entreprises européennes tentent de réagir. Thales sera un des leaders de ce mouvement en appliquant à tous ses salariés un Code d'éthique qui s'appliquait à tous les salariés et interdisait la corruption. Ces chartes se répandent et, surtout si elle est annexée au contrat de travail, apportent une réponse privée fondée sur les valeurs publiques à la corruption en permettant aux entreprises de sanctionner leurs collaborateurs. Et de protéger leur image. Une image qui est une valeur de marché essentielle. « Aujourd'hui, on parle de Total Societal Impact (TSI) qui mesure l'impact économique, sociétal et environnemental des entreprises sur le monde. C'est essentiel. Ce n'est pas un concept d'altermondialistes chevelus. C'est le Boston Consulting Group qui l'a conçu et le diffuse. Ce TSI devient désormais la norme pour un nombre croissant de fonds d'investissement », indique Dominique Lamoureux, président du comité éthique de la SNCF et président du Cercle d'Éthique des Affaires.

Mais cela ne suffit pas. Les pays européens, notamment la France, continuent à être montré du doigt, notamment par des ONG comme Transparency International pour leur inefficacité. Alors le législateur prend le relais. Le Royaume-Uni dès 2010. La France en 2016. « Le Bribery Act britannique et la Loi Sapin II sont assez proches. Il y a une uniformisation de la réglementation en matière de prévention des atteintes à la probité visant tant les individus que les organisations », souligne Maitre Lancrenon. Selon l'article 17 de la loi Sapin II, de décembre 2016, le dirigeant de l'entreprise est considéré comme le responsable de la mise en œuvre du programme de prévention et de détection de la corruption. Si les mesures ne sont pas prises, le dirigeant encourt jusqu'à 200.000 euros d'amende.

Frapper avant tout les dirigeants

Cette législation permet une évolution majeure : la justice française semble aujourd'hui vouloir protéger la personne morale qu'est l'entreprise en frappant avant tout ses dirigeants. C'est l'enseignement que l'on peut tirer du dossier Bolloré. Dans une affaire de corruption au Togo, la société Bolloré SE conclut une Convention Judiciaire d'Intérêt Public - sorte de plaider coupable pour les personnes morales, prévu par la loi Sapin II - avec le Parquet. La convention sera validée par le Tribunal correctionnel de Paris. En revanche, dans le même temps, la Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité - absence de reconnaissance de culpabilité mais reconnaissance des faits pour les personnes physiques - conclue entre le dirigeant Vincent Bolloré et le Parquet ne sera pas validé par le même Tribunal correctionnel de Paris. Bref, pas de procès pour l'entreprise, mais une audience pour le dirigeant avec les risques d'image et de pénalité.

Si cette évolution se confirme, de nouvelles dérives pourraient émerger. « L'idée, cynique, serait que l'entreprise désigne le ou les collaborateurs censés avoir corrompu. Sera-t-il, ou seront-ils le ou les véritable(s) responsable(s) ou quelqu'un aussi dont l'entreprise veut se débarrasser ? », glisse Noel Pons, ancien fonctionnaire du Service central de prévention de la corruption et auteur, notamment, de « La corruption, comment ça marche ? » (Seuil, 2021). La lutte anti-corruption est un travail de longue haleine où règnent les conflits entre valeurs publiques de probité et valeur de marché de développement des affaires, entre une loi égale pour tous et son instrumentalisation.

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(1) Pascal Junghans « Les instruments de lutte anti-corruption objet d'influence et de lobbying, un conflit entre valeurs publiques et valeurs de marché » in Intelligence économique, influence et valeurs publiques, dir : Professeur F. Bournois, Professeur V. Chanut, M. Rival, éditions Eska, mai 2014.