OPINION. La CEDH a rendu un arrêt sur la vaccination des enfants contre neuf maladies bien connues. Quelle est la portée de cette décision, et s’applique-t-elle à la vaccination contre la Covid ? Par Frédérique Berrod, Sciences Po Strasbourg – Université de Strasbourg et Pierrick Bruyas, Université de Strasbourg (*)
Le 8 avril dernier, la Cour européenne des droits de l'homme, qui statuait sur la vaccination des enfants en République tchèque après avoir été saisie en 2013 et en 2015, a rendu un arrêt sur un sujet jusque-là inexploité dans sa jurisprudence : la question de la légitimité de l'obligation vaccinale chez les jeunes enfants.
Certains médias n'ont alors pas hésité à titrer : « La CEDH juge la vaccination obligatoire nécessaire dans une société démocratique. »
De là à penser que la Cour appelait, depuis son siège strasbourgeois, à rendre obligatoire la vaccination contre la Covid en Europe, il n'y avait qu'un pas, allègrement franchi dans certains commentaires.
C'est faire sûrement trop cas du contexte qui entourait l'affaire et risquer de manquer les apports pourtant majeurs de cet arrêt.
L'obligation vaccinale n'est pas le modèle dominant en Europe
La République tchèque est l'un de ces rares États européens, à l'instar de la France, de la Pologne ou de la Slovaquie, à avoir adopté une politique très stricte de vaccination des jeunes enfants, sous la forme d'une obligation vaccinale.
Les maladies ciblées sont, pour reprendre les mots de la Cour et du gouvernement tchèque, « neuf maladies bien connues de la médecine », pour lesquelles existe un très large et solide consensus scientifique quant à l'efficacité et l'innocuité de la vaccination (rougeole, oreillons, tétanos...).
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Pour ce qui concerne les enfants, cette vaccination relève de la responsabilité des parents qui, s'ils n'y satisfont pas, peuvent s'exposer à une amende correspondant, dans le droit tchèque, à une infraction mineure, soit l'équivalent de 400 euros. Une sanction complémentaire est prévue par Prague, qui a sans doute été l'élément décisif ayant conduit les requérants à agir en justice contre leur État : l'interdiction de fréquenter un établissement préscolaire de type école maternelle ou jardin d'enfants.
Six familles qui avaient refusé de faire vacciner leurs enfants se sont ainsi tournées vers la justice. D'abord un tribunal administratif, puis la Cour administrative suprême ; jusqu'à la Cour constitutionnelle tchèque. Déboutées de leurs prétentions, ces six familles - pour cinq d'entre elles, se sont les enfants qui se sont pourvus en leur nom propre devant la Cour - ont fait le voyage jusqu'à Strasbourg pour demander à la Cour européenne des droits de l'homme de condamner leur État. Ils reprochaient à celui-ci d'avoir bafoué leur droit à la vie privée et familiale pourtant prévue par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, que la Cour a mandat de faire respecter.
La Cour défend une approche globale de l'obligation vaccinale
La CEDH a donc dû « mettre en balance » ce droit fondamental avec un impératif, qui est la protection de la santé publique. C'est un exercice dont elle est coutumière et qui est au cœur de sa mission de gardienne de la Convention européenne des droits de l'homme. La grande chambre a ainsi longuement examiné (l'arrêt fait tout de même 75 pages !) la portée de la garantie du « respect à la vie privée et familiale » de l'article 8 de la Convention.
La Cour porte une très grande attention aux arguments des requérants, tout comme à la procédure qui a déjà été conduite en République tchèque. Elle procède avec une précaution et une minutie qui méritent d'être remarquées et qui est d'ailleurs visible dans le format que les services de communication de la Cour ont choisi, à savoir un document sous forme de « questions-réponses » à côté du classique communiqué de presse. Elle juge qu'en matière de santé publique, ce sont les États qui ont la main. La Cour répète ainsi à plusieurs reprises que ces derniers jouissent d'une « ample marge nationale d'appréciation ».
Tout au long de son raisonnement, la Cour fait primer une approche globale de l'obligation vaccinale, qui n'est acceptée que dans un contexte spécifique : le caractère léger de l'amende est pris en compte, le fait que les enfants ne sont pas privés d'école élémentaire et donc de l'instruction que les États se doivent d'offrir, tout comme le fait que l'État tchèque ne se propose certainement pas d'injecter des vaccins par la force à quelque citoyen que ce soit, ce qu'elle aurait évidemment sanctionné.
Il est à noter que la Cour revient longuement sur la décision de la Cour constitutionnelle tchèque. Le caractère démocratique de l'obligation vaccinale, décidée en l'espèce par le Parlement, pèse lourdement dans la balance des différents intérêts. La Cour insiste enfin sur la nécessité pour l'État qui recourt à l'obligation vaccinale de prouver l'innocuité et l'efficacité de la vaccination des enfants, comme le commande le plein respect de l'intérêt supérieur de l'enfant. C'est seulement au prisme de toutes ces considérations que la Cour européenne finira par reprendre cette formulation consacrée dans sa jurisprudence antérieure, pour juger que :
« [L'État n'a] pas excédé [sa] marge d'appréciation et que dès lors on peut considérer que les mesures litigieuses étaient "nécessaires dans une société démocratique". »
La vaccination est clairement reconnue comme élément de solidarité sociale
Le recours à la Cour européenne des droits de l'homme offre un prisme spécifique pour étudier le comportement assez « extrême » des États qui mettent en place une obligation vaccinale.
La Cour, on l'a dit, ne se prononce que dans la mesure où elle estime qu'elle en a le mandat. C'est pour cette raison qu'elle renvoie à la décision de la Cour constitutionnelle tchèque qui a jugé que le Parlement est le seul compétent pour fixer une politique vaccinale dans une démocratie. C'est également pour cette raison qu'elle ne se prononce que sur ce qui est consensuel du point de vue scientifique ; or la vaccination contre neuf maladies bien connues de la médecine est effectivement consensuelle. La Cour cite d'ailleurs l'approche de l'Union européenne vis-à-vis de l'une ou l'autre de ces neuf maladies.
Là où elle est obligée de prendre plus frontalement position, c'est par rapport à l'idée qu'il puisse exister une « solidarité » dans la couverture vaccinale. Si l'État impose un vaccin aux citoyens, c'est pour les protéger à titre individuel, tout autant que pour protéger la collectivité. La vaccination peut donc être obligatoire, si l'objectif est de protéger la santé de tous les membres de la société, en particulier des personnes qui sont particulièrement vulnérables face à certaines maladies. Cette partie du raisonnement constitue la reconnaissance du vaccin comme élément de solidarité sociale, pierre angulaire de l'arrêt en cause.
Il ne faut en effet pas s'y tromper, si tel ou tel vaccin est obligatoire en République tchèque, aussi bien d'ailleurs qu'en France ou ailleurs, c'est effectivement parce que l'État a l'obligation de protéger la vie et la santé des citoyens. Cette obligation figure d'ailleurs dans la Convention européenne au titre de son article 2 relatif au « droit à la vie ». Cela explique que l'État porte la responsabilité d'une éventuelle défectuosité du produit de santé, mais également qu'il supporte - le plus souvent intégralement - le coût de l'achat, du stockage et de l'injection dudit vaccin.
De la même façon que l'on attend de la Cour qu'elle intervienne à la faveur de la défense de nos libertés individuelles, on est également en droit d'attendre qu'elle sanctionne un État qui refuserait à ses citoyens le bénéfice d'un vaccin capable de prévenir la survenance d'une maladie mortelle. Peut-être devrait-on d'ailleurs s'attendre à ce que la CEDH soit un jour mobilisée pour contester l'absence de couverture vaccinale suffisante vis-à-vis de maladies graves. À ces difficultés s'ajoute la remise en cause d'une corrélation automatique entre couverture vaccinale et obligation vaccinale. La Cour est donc très prudente dans son jugement et accepte la vaccination obligatoire avec les précautions nécessaires pour ne pas réduire à néant les libertés individuelles au nom de la sécurité sanitaire.
Une vaccination obligatoire transposable à la Covid ?
Il est dès lors légitime de se poser la question de savoir si la solution trouvée par la CEDH est transposable à la vaccination contre la Covid.
La Cour ne valide en rien une vaccination obligatoire et martèle qu'en matière de droit de la santé les décisions appartiennent exclusivement aux États. D'un point de vue juridique, la transposition de la logique de la Cour d'une « vaccination obligatoire compatible avec une société démocratique » à la vaccination contre la Covid semble d'autant plus lointaine que la CEDH a insisté sur l'idée que les neuf maladies dont il était question dans cette affaire étaient « particulièrement bien connues de la médecine ». On s'accordera à dire que ce n'est pas le cas de la Covid dont on découvre chaque jour de nouvelles caractéristiques. La Cour envisage enfin la vaccination obligatoire comme compatible avec le droit à la vie privée si elle pallie un manque d'efficacité d'une vaccination qui ne se ferait qu'au gré du bon vouloir des citoyens.
L'Union européenne devrait aller dans le même sens que la Cour de Strasbourg, puisqu'elle a respecté dans la gestion de la crise sanitaire les compétences des États. Cela ne veut pas dire qu'elle ne peut rien faire et est restée dans un coupable attentisme. Elle a proposé un certificat vert de libre circulation qui n'est d'ailleurs pas un certificat vaccinal puisque la vaccination n'est à ce stade pas disponible pour toute la population et ne peut donc pas constituer une condition de la libre circulation en Europe. En revanche, un certificat qui permet de constater la vaccination ou toute autre forme d'immunité ou de non-contagion permettra aux citoyens en Europe d'accélérer le passage de la frontière, sans constituer pour autant « le » sésame nécessaire pour l'autoriser.
(*) Par Frédérique Berrod, Professeure de droit public, Sciences Po Strasbourg - Université de Strasbourg et Pierrick Bruyas, Enseignant à la Faculté de droit de Strasbourg. Chercheur doctorant en droit de l'Union européenne, membre du CEIE (EA7307), Université de Strasbourg.
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