Bitcoin, ICO : de nouvelles lois nécessaires en Europe selon les régulateurs

[Article mis à jour à 12h05 avec les commentaires de l'AMF]

Tir groupé et convergent des régulateurs européens. L'Autorité bancaire européenne (EBA en anglais) et l'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) ont publié ce mercredi 9 janvier toutes deux leur propre rapport prônant la mise en place d'un cadre réglementaire à l'échelle de l'UE pour protéger les investisseurs en crypto-actifs, à l'image du Bitcoin et des jetons émis dans le cadre de levées de fonds en actifs numériques (Initial Coin Offerings ou ICO). Ces rapports sont une réponse à la demande du vice-président de la Commission européenne, Valdis Dombrovskis, en mars dernier, d'évaluer l'applicabilité du cadre actuel à ce phénomène relativement nouveau, et encore modeste à l'échelle des marchés financiers (130 milliards de dollars de capitalisation pour l'ensemble des crypto-actifs contre 22.000 milliards pour le S&P 500).

Les deux institutions, qui ont travaillé de concert, soulignent le potentiel des technologies de registre distribué (DLT), comme la Blockchain, dont « les crypto-actifs sont une application » - sous-entendu parmi d'autres - et ne voient pas de risques pour la stabilité financière. Mais elles mettent en garde contre les risques associés à ces actifs aux cours volatils (-72% en 2018 pour le Bitcoin après avoir multiplié sa valeur par 14 en 2017) et souvent peu liquides : risques de fraude, de cyber-attaque, de blanchiment, de manipulations de marchés, auxquels il faut répondre « de manière proportionnée. »

Plus directement concerné à ce stade que le superviseur bancaire, le gendarme des marchés va plus loin et alerte la Commission, le Parlement et le Conseil européens sur l'absence de cadre adapté, du fait de la grande diversité de ces actifs : il en existe plus de 2.000, certains sont des jetons utilitaires s'apparentant à de la prévente, d'autres ont des caractéristiques hybrides, la directive Mifid 2 sur les instruments financiers ne s'applique pas à tous les cas.

Il n'y a actuellement aucune définition des crypto-actifs dans la législation européenne et celle de titres financiers n'est pas la même d'un pays à l'autre, en fonction de la transposition réalisée en droit national. Le gendarme allemand, la BaFin, considère tout crypto-actif comme une valeur mobilière.

Harmonisation européenne nécessaire

La France a pris les devants avec le projet de loi Pacte de Bruno Le Maire, adopté en première lecture à l'Assemblée nationale le 9 octobre, qui crée un cadre pour les ICO (un visa optionnel de l'Autorité des marchés financiers, l'AMF) et un agrément volontaire pour les plateformes d'échanges de crypto-actifs et autres prestataires de services sur actifs numériques. Le ministre de l'Economie et des Finances a insisté sur le caractère pionnier de la législation et l'attractivité que celle-ci pourrait conférer à la place financière de Paris.

Une attitude de franc-tireur que l'ESMA désapprouve à mots couverts. Sans citer la France, ni Malte qui l'a devancée l'été dernier, l'autorité européenne relève que « certains Etats membres ont ou envisagent des règles nationales pour les crypto-actifs. Si l'ESMA comprend l'intention d'apporter une approche à la fois de protection et d'accompagnement, elle s'inquiète du fait que cela ne crée pas des règles du jeu communes au sein de l'UE » observe-t-elle dans son rapport d'une cinquantaine de pages.

Ce point de vue est partagé par l'EBA, qui se dit préoccupée de la « prolifération des approches nationales », citant dans son rapport l'exemple de la Belgique qui a interdit la vente et le trading de dérivés ayant pour sous-jacents des crypto-actifs, et celui du Royaume-Uni qui envisage une interdiction de même ordre.

Toutefois, la tenue fin mai des élections européennes rend peu probable la formalisation d'un texte ad hoc avant cette échéance et d'autres Etats pourraient décider de légiférer en attendant.

Interrogé ce jeudi 10 janvier lors de la présentation des vœux de l'AMF à la presse, le président Robert Ophèle a défendu l'approche française:

Loi anti-blanchiment sur les échanges crypto à crypto

Dans ses recommandations, l'ESMA souligne que tous les crypto-actifs et les activités liées doivent « au minimum » être soumis aux obligations de la directive anti-blanchiment, autre point de convergence avec l'EBA : cela nécessiterait d'élargir le champ de cette directive notamment aux plateformes d'échanges de « crypto à crypto » (conversion de bitcoins en ethers par exemple) et aux fournisseurs de services financiers pour ICO.

L'EBA rappelle que, sur ses conseils, les fournisseurs de services de stockage de clé privée pour accéder aux comptes de crypto-actifs (comme le français Ledger et ses mini-coffres Nano) et les plateformes d'échange sont intégrés dans le périmètre d'application de la cinquième directive anti-blanchiment qui doit être transposée en droit national d'ici au 10 janvier 2020.

La question de la conservation des crypto-actifs mérite plus largement de l'attention selon l'ESMA qui entend clarifier quelle activité doit être régulée : « avoir le contrôle des clés privés au nom des clients pourrait être l'équivalent de services de conservation ou de garde (de titres) » considère-t-elle.

L'ESMA estime qu'entre 10% et 30% des crypto-actifs pourraient être qualifiés de titres financiers, au vu de leurs caractéristiques. Ce qui signifie que théoriquement, devrait s'appliquer à ces actifs actuellement non régulés toute une série de textes (directive Prospectus comme pour une introduction en Bourse, directive Transparence, directive sur les abus de marchés, règlements sur les ventes à découvert et sur les dépositaires centraux de titres, Mifid 2, etc), des obligations lourdes en particulier pour de jeunes pousses voulant financer leur projet par ICO.

"Ne pas légitimer les crypto-actifs"

En réalité, l'autorité n'est pas favorable à l'extension de la régulation qui risquerait de « légitimer les crypto-actifs et encourager une plus large adoption. » Et accessoirement nécessiterait des ressources supplémentaires en matière de supervision. L'ESMA recommande donc de mettre l'accent sur la bonne information des investisseurs au sujet des risques potentiels des crypto-actifs, qu'elle ne veut pas voir traités comme des titres financiers classiques. Elle suggère de créer « un régime sur-mesure » pour les crypto-actifs ne tombant pas dans la catégorie des instruments financiers, « suffisamment souple » pour s'adapter aux profils variés de ces actifs, comme l'a fait finalement la France dans le projet de loi Pacte.

L'EBA aussi insiste sur la clarté de l'information donnée aux clients par les banques et autres institutions de paiement ou de monnaie électronique qui proposeraient des services de crypto-actifs.

L'autorité bancaire, qui va déménager au printemps de Londres à La Défense, indique qu'elle mènera une évaluation des pratiques des acteurs dans ce domaine cette année, sur les informations pré-contractuelles et sur les publicités pour les crypto-actifs. Elle compte aussi publier un rapport sur le traitement prudentiel de l'exposition des banques aux crypto-actifs.

Car le phénomène est sans doute là pour rester, au-delà de la chute des cours des principales crypto-monnaies et du ralentissement du nombre d'ICO, comme l'a souligné Robert Ophèle ce jeudi.