[Article mis à jour à 12h05 avec les commentaires de l'AMF]
Tir groupé et convergent des régulateurs européens. L'Autorité bancaire européenne (EBA en anglais) et l'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) ont publié ce mercredi 9 janvier toutes deux leur propre rapport prônant la mise en place d'un cadre réglementaire à l'échelle de l'UE pour protéger les investisseurs en crypto-actifs, à l'image du Bitcoin et des jetons émis dans le cadre de levées de fonds en actifs numériques (Initial Coin Offerings ou ICO). Ces rapports sont une réponse à la demande du vice-président de la Commission européenne, Valdis Dombrovskis, en mars dernier, d'évaluer l'applicabilité du cadre actuel à ce phénomène relativement nouveau, et encore modeste à l'échelle des marchés financiers (130 milliards de dollars de capitalisation pour l'ensemble des crypto-actifs contre 22.000 milliards pour le S&P 500).
Les deux institutions, qui ont travaillé de concert, soulignent le potentiel des technologies de registre distribué (DLT), comme la Blockchain, dont « les crypto-actifs sont une application » - sous-entendu parmi d'autres - et ne voient pas de risques pour la stabilité financière. Mais elles mettent en garde contre les risques associés à ces actifs aux cours volatils (-72% en 2018 pour le Bitcoin après avoir multiplié sa valeur par 14 en 2017) et souvent peu liquides : risques de fraude, de cyber-attaque, de blanchiment, de manipulations de marchés, auxquels il faut répondre « de manière proportionnée. »
Plus directement concerné à ce stade que le superviseur bancaire, le gendarme des marchés va plus loin et alerte la Commission, le Parlement et le Conseil européens sur l'absence de cadre adapté, du fait de la grande diversité de ces actifs : il en existe plus de 2.000, certains sont des jetons utilitaires s'apparentant à de la prévente, d'autres ont des caractéristiques hybrides, la directive Mifid 2 sur les instruments financiers ne s'applique pas à tous les cas.
Il n'y a actuellement aucune définition des crypto-actifs dans la législation européenne et celle de titres financiers n'est pas la même d'un pays à l'autre, en fonction de la transposition réalisée en droit national. Le gendarme allemand, la BaFin, considère tout crypto-actif comme une valeur mobilière.
« [...] un certain nombre d'actifs cryptographiques ne relèvent pas du cadre réglementaire financier actuel. Cela pose des risques substantiels aux investisseurs qui disposent d'une protection limitée ou inexistante lorsqu'ils investissent dans ces actifs cryptographiques », fait valoir le le président de l'ESMA, le Néerlandais Steven Maijoor.
« Afin de créer des conditions équitables et de garantir une protection adéquate des investisseurs dans l'ensemble de l'UE, nous estimons que les lacunes et les problèmes identifiés seraient mieux traités au niveau européen », plaide le président de l'autorité, dont le siège se trouve à Paris.
Harmonisation européenne nécessaire
La France a pris les devants avec le projet de loi Pacte de Bruno Le Maire, adopté en première lecture à l'Assemblée nationale le 9 octobre, qui crée un cadre pour les ICO (un visa optionnel de l'Autorité des marchés financiers, l'AMF) et un agrément volontaire pour les plateformes d'échanges de crypto-actifs et autres prestataires de services sur actifs numériques. Le ministre de l'Economie et des Finances a insisté sur le caractère pionnier de la législation et l'attractivité que celle-ci pourrait conférer à la place financière de Paris.
Une attitude de franc-tireur que l'ESMA désapprouve à mots couverts. Sans citer la France, ni Malte qui l'a devancée l'été dernier, l'autorité européenne relève que « certains Etats membres ont ou envisagent des règles nationales pour les crypto-actifs. Si l'ESMA comprend l'intention d'apporter une approche à la fois de protection et d'accompagnement, elle s'inquiète du fait que cela ne crée pas des règles du jeu communes au sein de l'UE » observe-t-elle dans son rapport d'une cinquantaine de pages.
Ce point de vue est partagé par l'EBA, qui se dit préoccupée de la « prolifération des approches nationales », citant dans son rapport l'exemple de la Belgique qui a interdit la vente et le trading de dérivés ayant pour sous-jacents des crypto-actifs, et celui du Royaume-Uni qui envisage une interdiction de même ordre.
Toutefois, la tenue fin mai des élections européennes rend peu probable la formalisation d'un texte ad hoc avant cette échéance et d'autres Etats pourraient décider de légiférer en attendant.
Interrogé ce jeudi 10 janvier lors de la présentation des vœux de l'AMF à la presse, le président Robert Ophèle a défendu l'approche française:
« Ce rapport [de l'ESMA] doit beaucoup à nos contributions. L'AMF soutient le traitement européen, car la localisation des crypto-actifs est très facile à bouger d'un pays à l'autre. Mais si nous devons attendre un régime européen, cela prend trop de temps : rien ne se passera avant la fin de la mandature actuelle de la Commission. Nous avons besoin rapidement d'un encadrement des crypto-actifs. L'absence de repères facilite le développement des arnaques » a-t-il plaidé.
Loi anti-blanchiment sur les échanges crypto à crypto
Dans ses recommandations, l'ESMA souligne que tous les crypto-actifs et les activités liées doivent « au minimum » être soumis aux obligations de la directive anti-blanchiment, autre point de convergence avec l'EBA : cela nécessiterait d'élargir le champ de cette directive notamment aux plateformes d'échanges de « crypto à crypto » (conversion de bitcoins en ethers par exemple) et aux fournisseurs de services financiers pour ICO.
L'EBA rappelle que, sur ses conseils, les fournisseurs de services de stockage de clé privée pour accéder aux comptes de crypto-actifs (comme le français Ledger et ses mini-coffres Nano) et les plateformes d'échange sont intégrés dans le périmètre d'application de la cinquième directive anti-blanchiment qui doit être transposée en droit national d'ici au 10 janvier 2020.
La question de la conservation des crypto-actifs mérite plus largement de l'attention selon l'ESMA qui entend clarifier quelle activité doit être régulée : « avoir le contrôle des clés privés au nom des clients pourrait être l'équivalent de services de conservation ou de garde (de titres) » considère-t-elle.
L'ESMA estime qu'entre 10% et 30% des crypto-actifs pourraient être qualifiés de titres financiers, au vu de leurs caractéristiques. Ce qui signifie que théoriquement, devrait s'appliquer à ces actifs actuellement non régulés toute une série de textes (directive Prospectus comme pour une introduction en Bourse, directive Transparence, directive sur les abus de marchés, règlements sur les ventes à découvert et sur les dépositaires centraux de titres, Mifid 2, etc), des obligations lourdes en particulier pour de jeunes pousses voulant financer leur projet par ICO.
"Ne pas légitimer les crypto-actifs"
En réalité, l'autorité n'est pas favorable à l'extension de la régulation qui risquerait de « légitimer les crypto-actifs et encourager une plus large adoption. » Et accessoirement nécessiterait des ressources supplémentaires en matière de supervision. L'ESMA recommande donc de mettre l'accent sur la bonne information des investisseurs au sujet des risques potentiels des crypto-actifs, qu'elle ne veut pas voir traités comme des titres financiers classiques. Elle suggère de créer « un régime sur-mesure » pour les crypto-actifs ne tombant pas dans la catégorie des instruments financiers, « suffisamment souple » pour s'adapter aux profils variés de ces actifs, comme l'a fait finalement la France dans le projet de loi Pacte.
L'EBA aussi insiste sur la clarté de l'information donnée aux clients par les banques et autres institutions de paiement ou de monnaie électronique qui proposeraient des services de crypto-actifs.
« Il est vital que les consommateurs ne soient pas induits en erreur sur la nature des protections réglementaires applicables dans le cadre de l'activité d'institutions financières dans les crypto-actifs » martèle l'EBA qui rappelle que « les crypto-actifs ne sont pas des dépôts [et] ne bénéficient de la garantie sur les dépôts ».
L'autorité bancaire, qui va déménager au printemps de Londres à La Défense, indique qu'elle mènera une évaluation des pratiques des acteurs dans ce domaine cette année, sur les informations pré-contractuelles et sur les publicités pour les crypto-actifs. Elle compte aussi publier un rapport sur le traitement prudentiel de l'exposition des banques aux crypto-actifs.
« Je ne sais pas si 2019 sera l'année du rebond des crypto-actifs, mais ce qui est certain c'est que ce sera l'année de la régulation des crypto-actifs » confiait lundi Hubert de Vauplane, avocat associé chez Kramer Levin, spécialiste du sujet et président du comité Blockchain de Paris Europlace.
Car le phénomène est sans doute là pour rester, au-delà de la chute des cours des principales crypto-monnaies et du ralentissement du nombre d'ICO, comme l'a souligné Robert Ophèle ce jeudi.
« L'éclatement de la bulle de crypto-monnaies ne doit pas occulter les facteurs légitimes qui ont déclenché le développement des crypto-actifs. Je reste persuadé que la "tokenisation" de la finance et le recours aux technologies de registre distribué peuvent être des facteurs puissants d'innovation et d'efficacité » a déclaré le président de l'AMF.
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